CE-50001-23-31-000-2001-0510-01(AC-2324)-2002

EXAMENES MEDICOS PARA TRATAMIENTO DEL OIDO - El no practicarlos la E.P.S. pone en peligro la vida del paciente / PERJUICIO IRREMEDIABLEPuede ocurrir al no practicar exámenes médicos / E.P.S. - Objeto / DERECHO A LA SALUD - Se protege cuando las E.P.S. en coordinación con las I.P.S. prestan los servicios de salud / ACCION DE TUTELA - Procedencia al estar de por medio el derecho a la vida Tal como lo establece la ley 100 de 1993, las entidades promotoras de salud cualquiera que sea su naturaleza, tienen como objeto la afiliación o registro de la población al sistema general de seguridad social en salud; además la gestión, coordinación y control de los servicios de salud de las instituciones prestadoras de los servicios de salud. Como retribución, se encargan de recoger las respectivas cotizaciones, generando de esta manera una relación de naturaleza contractual donde cada una de las partes tiene sus respectivos derechos y deberes. Los afiliados cumplen, entre otras cosas, con el pago de las respectivas cotizaciones y cuidan su estado de salud, y las E. P. S. deben hacer todo lo posible por acoplarse de manera competente con las I. P. S., con el objetivo primordial de velar por el derecho a la salud de sus afiliados evitando cualquier conducta tendiente a vulnerarlo. Por lo tanto, la actividad de estas entidades no se limita a realizar la debida atención en caso de enfermedad sino que también comprende la de ejecutar adecuadamente los procedimientos e intervenciones pertinentes para la recuperación del afectado. La Sala observa que efectivamente al accionante se le está vulnerando el derecho a la salud, en conexidad con el

derecho fundamental a la vida ya que al no practicársele los exámenes formulados con anterioridad por Caprecom, según consta en el expediente (folios 4 y 5), se está poniendo en peligro la misma existencia digna del actor lo cual podría configurar un perjuicio irremediable que no puede justificarse por el hecho de no contar con recursos o simplemente que no es de su competencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Bogotá D. C., ocho (8) de febrero de dos mil dos (2002) Radicación número: 50001-23-31-000-2001-0510-01(AC-2324) Actor: JOSÉ HÉCTOR HOLGUÍN VARGAS Demandado: CAPRECOM E. P. S. – A. R. S. REGIONAL META Y LA SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL META (DASALUD) Referencia: APELACIÓN SENTENCIA (ACCIÓN DE TUTELA) Decide la Sala la impugnación interpuesta por la Directora Territorial (E) de Caprecom E. P. S. Meta, contra la sentencia del 18 de diciembre de 2001 mediante la cual la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Meta, TUTELÓ el derecho a la salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida del señor JOSÉ HÉCTOR HOLGUÍN VARGAS, en contra de la CAPRECOM E.

P. S. – A. R. S. REGIONAL META y la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE

SALUD DEL META (DASALUD).

ANTECEDENTES

a. Solicitud El señor José Héctor Holguín Vargas, actuando en su propio nombre y representación, instauró acción de tutela para que por los trámites del Decreto 2591 de 1991, se disponga el amparo de su derecho a la salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida, presuntamente vulnerado por Caprecom E. P. S. – A. R. S. Regional Meta y por Dasalud, al negar la práctica de unos exámenes de “AUDIOMETRÍA” y “TIMPANOGRAMA”, necesarios para la rehabilitación de su oído. Indicó como hechos que dieron origen a la presente acción, los siguientes:

1. Que se encuentra afiliado bajo el N° 50001-8513 en el régimen subsidiado de Caprecom E. P. S. – A. R. S. Regional Meta.

2. Que en consulta externa se le ordenó la práctica de una “Audiometría” y de un “Timpanograma”, con el fin de rehabilitar un oído “y al comparecer al especialista fui remitido a la Secretaría Departamental de Salud del Meta para el citado examen.”

3. Que en virtud de lo anterior acudió al Hospital Departamental de Villavicencio, pero los exámenes le fueron negados por falta de recursos de la entidad.

4. Que ante la negativa y en ejercicio del derecho de petición, el 12 de septiembre de 2001, solicitó a Dasalud la orden para la práctica del mencionado examen.

5. Que en respuesta al anterior, mediante el Oficio 103 del 2 de octubre de 2001 (folio 10), la Secretaria de Salud Departamental le informó que: a. “La EPS Caprecom es la responsable de la atención de sus

afiliados, independientemente de las órdenes de atención que expida o no este despacho. b. La Resolución 5061 de diciembre 23 de 1997 determina qué casos especiales de naturaleza asistencial deben ser estudiados por el Comité Técnico Científico de la E. P. S. de tal forma que pueden autorizar servicios no incluidos en el POS con la debida justificación del médico tratante. c. Además de lo anterior la EPS tiene la posibilidad de hacer el recobro correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA. d. Por lo anteriormente expuesto la EPS Caprecom debe remitirlo a las Instituciones Públicas o Privadas con las cuales tenga el contrato, a fin de que le practiquen la Audiometría más Timpanograma.”

6. Que puso en conocimiento de Caprecom la anterior respuesta, sin atención alguna por parte de esa entidad; en virtud de esto y en ejercicio del derecho de petición, el 29 de octubre de 2001, solicitó a aquélla la solución definitiva a su situación.

7. Que en respuesta al anterior, mediante el Oficio JDAF-262 del 21 de noviembre de 2001 (folio 11), el Jefe de la División Administrativa y Financiera de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – Caprecom – Regional Meta, señaló los alcances del Acuerdo 072, de la Resolución 05261 de 1994, del artículo 13 del Decreto 1895 de 1994, del artículo 87 del Decreto – Ley 1298 de 1994, del artículo 20 de la ley 344 de 1996, del Decreto 1795 de 1995 y concluyó que: “Dada la anterior argumentación legal y reglamentaria es competencia de la

Secretaría de Salud Departamental del Meta, y no de Caprecom A. R. S., la realización del examen señalado.” b. Petición En un acápite especial dentro del escrito inicial, el actor solicita: “Se TUTELE el Derecho Fundamental de la Salud con conexidad al derecho a la Vida y en consecuencia ordenar al ente que corresponda sea la Secretaría de Salud del Meta o la Empresa Prestadora de Salud Caprecom E. P. S. de esta ciudad en razón de la competencia negativa presentada para que se realice los exámenes de Audiometría y Timpanograma ordenado por el Galeno especialista de la E.

P. S. pero que por razones que desconozco se niegan a practicarme los exámenes siendo necesarios para garantizar la salud para que no se continúe deteriorando la misma.”

c. Oposición Mediante escrito que obra a folios 24 a 26, el señor Hernando Fontecha Meneses, en su calidad de Representante Legal de Caprecom E. P. S., dio contestación a la demanda, señalando el trámite efectuado entre ésta y el accionante en relación con los hechos de la solicitud de amparo. Manifestó que el examen en mención “es catalogado como un procedimiento de tercer nivel de complejidad no contenido en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (acuerdos 072 y 071 de 1997 expedidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud).” Señaló los alcances del inciso 3° del artículo 162 de la Ley 100 de 1993 y del inciso 4° del artículo 20 de la ley 344 de 1996, en relación con el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS) y de las normas expedidas por el Gobierno Nacional

(Decreto 806 de 1998, artículo 31 y Decreto 1804 de 1999, artículo 4°). Concluyó que el examen requerido por el actor no es de responsabilidad de su representada, sino de la Secretaría Departamental de Salud del Meta. Sustentó lo anterior citando apartes de la sentencia T-261 del 22 de abril de 1999 de la Corte Constitucional. De otra parte, el doctor Francisco Jacobo Matus Díaz, en su calidad de Secretario de Salud Departamental del Meta manifestó que la Audiometría se encuentra contemplada en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, la cual entonces debe ser practicada por Compensar y que de conformidad con el numeral 2° del artículo 172 de la ley de 100 de 1993 y el Acuerdo 105 del Consejo Nacional, respecto del Timpanograma, igualmente lo debe prestar Caprecom quien puede hacer el cobro correspondiente al Fosyga, por no estar incluido en el mencionado POSS. d. Providencia Impugnada El Tribunal Administrativo de Meta, mediante sentencia del dieciocho (18) de diciembre de dos mil uno (2001), TUTELÓ el derecho a la salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida del actor y ORDENÓ que Caprecom dispusiera lo necesario para la práctica de los exámenes y que para cubrir los costos que dicho tratamiento generara podría repetir contra el Estado a través de Fosyga, en los términos establecidos en la ley. Fundamentó el a quo su decisión en el Acuerdo N° 074 del 31 de octubre de 1997 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, mediante el cual se adicionó el Plan de Beneficiarios del Régimen Subsidiado y del que se

concluye que no tiene asidero legal la negativa de Caprecom a la no prestación del servicio requerido por el actor y que adicionalmente así lo ha entendido la Corte Constitucional (Sentencia T-344/2001). e. Impugnación La señora Dora Leonor Peña Rojas, en su calidad de Directora Territorial (E) de Caprecom E. P. S. Meta, impugnó el anterior proveído, sin manifestar sus motivos de inconformidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con las disposiciones Constitucionales y legales que regulan la acción de tutela, ésta puede ejercerse con el objeto de reclamar ante la jurisdicción, a través de un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando éstos se vean amenazados o vulnerados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular. Se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales y administrativos establecidos en la ley; en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa ni supletoria. El actor pretende en concreto la tutela de su derecho a la salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida, presuntamente vulnerado por la Regional Meta de Caprecom E. P. S. – A. R. S. y/o por la Secretaría de

Salud Departamental del Meta al no practicar los exámenes de Audiometría y Timpanograma, necesarios para la rehabilitación de su oído. Para resolver se considera, La Corte Constitucional ha reiterado en su jurisprudencia que en principio la seguridad social no es un derecho fundamental, ya que no se encuentra consagrada en la Constitución como un derecho de esta naturaleza. Sin embargo, puede llegar a tener el carácter de fundamental cuando por conexidad se viole un derecho consagrado en la Constitución como fundamental. Tal sería el caso del menoscabo al derecho a la salud, cuando desconocerlo implique vulneración de otro derecho que por si solo tenga el carácter de fundamental, como el derecho a la vida y como consecuencia de éste, el detrimento o violación de la integridad física, entre otros. En reiteradas oportunidades, la Corte Constitucional ha sostenido que el criterio de conexidad permite que la acción de tutela se utilice para proteger derechos que no son fundamentales, siempre y cuando se encuentren estrechamente vinculados con otros que sí lo son, de tal manera que el desconocimiento de aquellos produzca, como consecuencia necesaria, la vulneración de éstos. La Constitución Política en su artículo 49, contempla que el derecho a la salud es un derecho que no admite discriminaciones y que además de ser un servicio público a cargo del Estado, goza de protección mediante la acción de tutela cuando su vulneración o amenaza comprometa otros derechos fundamentales como la vida o la integridad de la persona; así mismo, es posible su defensa a través de dicha acción cuando se pretenda evitar perjuicios irremediables. Tal como lo establece la ley 100 de 1993, las entidades promotoras de salud

cualquiera que sea su naturaleza, tienen como objeto la afiliación o registro de la población al sistema general de seguridad social en salud; además la gestión, coordinación y control de los servicios de salud de las instituciones prestadoras de los servicios de salud. Como retribución, se encargan de recoger las respectivas cotizaciones, generando de esta manera una relación de naturaleza contractual donde cada una de las partes tiene sus respectivos derechos y deberes. Los afiliados cumplen, entre otras cosas, con el pago de las respectivas cotizaciones y cuidan su estado de salud, y las E. P. S. deben hacer todo lo posible por acoplarse de manera competente con las I. P. S., con el objetivo primordial de velar por el derecho a la salud de sus afiliados evitando cualquier conducta tendiente a vulnerarlo. Por lo tanto, la actividad de estas entidades no se limita a realizar la debida atención en caso de enfermedad sino que también comprende la de ejecutar adecuadamente los procedimientos e intervenciones pertinentes para la recuperación del afectado. Obviamente todo esto debe hacerlo dentro del límite de sus capacidades. Por lo tanto, en casos como en el presente, en que la entidad ha iniciado la prestación de un tratamiento, ese servicio no se puede suspender de manera abrupta, sobre todo cuando se encuentran amenazados derechos fundamentales como el de la vida o la integridad del actor. En tales condiciones, la acción de tutela es el mecanismo idóneo para hacer efectiva la protección del derecho a la salud del accionante en conexidad con el derecho fundamental a la vida. La Sala observa que efectivamente al accionante se le está vulnerando el derecho a la salud, en conexidad con el derecho fundamental a la vida ya

que al no practicársele los exámenes formulados con anterioridad por Caprecom, según consta en el expediente (folios 4 y 5), se está poniendo en peligro la misma existencia digna del actor lo cual podría configurar un perjuicio irremediable que no puede justificarse por el hecho de no contar con recursos o simplemente que no es de su competencia. Considera la Sala que es deber de Caprecom E. P. S. – A. R. S. Regional Meta, practicar al señor Holguín Vargas, los exámenes ordenados por sus médicos, los cuales constituyen parte fundamental del tratamiento al cual debe ser sometido para la efectiva rehabilitación del oído, sin perjuicio de que Caprecom E. P. S. – A. R. S. – Regional Meta, si es del caso, realice posteriormente los trámites necesarios para obtener del FOSYGA el pago de los servicios médicos y tratamientos suministrados de acuerdo a lo establecido en la ley 100 de 1993 y demás disposiciones que regulan la materia. Así las cosas, la Sala confirmará el fallo impugnado, esto es, el proferido por el Tribunal Administrativo de Meta, el 18 de diciembre de 2001, en lo que hace a la protección del derecho a la salud del accionante, debido a que se trata de una persona de la tercera edad que requiere la práctica de los exámenes formulados por el médico tratante, para rehabilitar su audición. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFÍRMASE la providencia impugnada por las razones expuestas en la

parte considerativa.

2. ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, envíese copia al Tribunal de origen y cúmplase. Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la Sesión de la fecha. GERMÁN AYALA MANTILLA LIGIA LÓPEZ DÍAZ – Presidente de la Sección –

MARÍA INÉS ORTÍZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General