CE-50001-23-31-000-2001-5557-01(5557-03)-2004

BONIFICACION REMUNERATIVA ESPECIAL - Reconocimiento a docente porque prestó sus servicios en zona de difícil acceso y porque la entidad departamental reglamentó este derecho / DOCENTE - Reconocimiento de bonificación remunerativa especial por el período durante el cual estuvo vigente este derecho / PUBLICACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL - No es un requisito de validez del acto. El educador podía solicitar el derecho reconocido en el acto, pese a la falta de publicación Se pretende en el sub judice la nulidad de los actos administrativos que negaron a la actora el reconocimiento de una bonificación creada para docentes que prestan servicios en zonas de difícil acceso y en situación crítica de inseguridad o mineras. Se plantean dos problemas jurídicos para dilucidar: Si el decreto departamental 315 de 1997 es aplicable formal y materialmente a la situación de la actora; y si la administración podía negar el reconocimiento del derecho por falta del certificado de disponibilidad presupuestal. De acuerdo con el Decreto 707 de 1996, la totalidad del Departamento de Guainía fue considerada de difícil acceso y por consiguiente sujeta al reconocimiento de la Bonificación Remunerativa Especial. Le correspondía entonces al gobierno departamental “determinar y autorizar” el otorgamiento de tal derecho. Esta competencia que la ley radicó en cabeza de la primera autoridad departamental tiene como finalidad que el reconocimiento del referido derecho se adecue a las condiciones fiscales de los departamentos y municipios. Por eso el derecho nace para un funcionario determinado, sí y solo sí la administración territorial expide el reglamento respectivo mediante el cual ejerce la competencia que la ley le asignó. Al respecto se observa que el Departamento de Guainia dictó el decreto 315 de

1997. En él se fijó el reglamento pertinente a la Bonificación Remunerativa Especial. Del texto del decreto departamental 315 de 1997, se observa que el Departamento se comprometió a efectuar los pagos correspondientes sin condiciones ni términos y que definió claramente la cuantía de los mismos. No puede entonces negar su reconocimiento por falta del certificado de disponibilidad presupuestal. Tal certificado es un requisito para el pago del derecho y no para la adquisición del mismo. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-018 de 1996 al declarar la exequibilidad de parágrafo del artículo 6º del Decreto 1661 de 1991, conceptuó que el certificado de disponibilidad presupuestal no es un requisito para el nacimiento del derecho a prima técnica y que por ello la administración no puede negar el reconocimiento ante tal falencia. Dicha referencia sirve de precedente por analogía abierta al presente asunto y la interpretación que contiene ha sido avalada por ésta Corporación en reiterada jurisprudencia. Así las cosas la razón aducida por la entidad demandada para negar el reconocimiento del derecho no se ajusta a las previsiones legales. De otro lado, En efecto, la decisión administrativa contenida en el acto de carácter general (Decreto Departamental 315 de 1997) es válida desde el momento en que dicho acto se expide en las condiciones substanciales de existencia, aunque no haya sido publicado o notificado. La falta de publicación del acto general no es un vicio de validez sino, en algunos casos, una condición de eficacia del mismo. El acto que no ha sido publicado es válido pero no oponible a quienes resulten

afectados por su contenido. No podía entonces la administración desconocer el contenido de tal acto expedido de forma incondicional, para negar el reconocimiento de los derechos que consagra. Por todo lo anterior, se revocará la sentencia que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar se declarará la nulidad demandada. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reconocimiento de la bonificación solicitada durante el período por el cual estuvo vigente Sobre el restablecimiento del derecho pretendido, encuentra la Sala de las afirmaciones de las partes, que el decreto departamental 315 de 1997 tuvo vigencia desde 28 de noviembre de 1997 hasta la expedición del decreto departamental 030 del 25 de enero de 1999 que lo derogó. En consecuencia, el restablecimiento del derecho solo puede operar mediante el reconocimiento de la bonificación demandada durante tal período. No podía entonces fijar los porcentajes que el decreto 315 de 1997 define, atendiendo a criterios distintos a los taxativamente descritos por la norma y por ello los estudios realizados y lejanía de la capital resultan ajenos al contenido de la norma; ello impone inaplicar el reglamento en lo pertinente. En consecuencia, la entidad reconocerá el valor de la Bonificación por el período señalado en los párrafos precedentes y solo en los porcentajes estipulados en el acápite del artículo tercero titulado “según la antigüedad al servicio de la educación”. A tales valores se les reconocerá la debida indexación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 50001-23-31-000-2001-5557-01(5557-03)

Actor: ZULEYDE DASILVA CARIOCA Demandado: DEPARTAMENTO DE GUAINIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 21 de agosto de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta en el proceso iniciado por ZULEYDE DASILVA CARIOCA

contra el DEPARTAMENTO DE GUAINIA.

ANTECEDENTES ZULEYDE DASILVA CARIOCA, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda para que se declare la nulidad de los siguientes actos: La resolución 0145 de febrero 29 de 2000 proferida por el Gobernador del Departamento de Guainía, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de los estímulos docentes otorgados en el decreto departamental 0315 de noviembre 28 de 1997; y la resolución 0494 de julio 9 de 2001 proferida por la misma autoridad, mediante la cual se confirmó la decisión anterior en respuesta a un recurso de reposición. Como reestablecimiento del derecho pide el reconocimiento judicial del derecho desde el año 1997; la corrección monetaria de la condena; el valor de las costas judiciales y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

Manifiesta estar vinculada como docente en el Departamento del Guainía desde el año 1989 e inscrita en el escalafón en el grado 4º desde 1997 hasta 1999. Considera que tiene derecho al incremento porcentual de su salario mensual así: 20% por antigüedad al servicio de la educación; 5% por estudios realizados; y 15% por lejanía de la capital; en aplicación del decreto departamental 0315 de noviembre 28 de 1997. La entidad no contestó la demanda. No obstante en el alegato de conclusión de primera instancia manifiesta que el decreto departamental 315 de 1997 carece de eficacia por que no fue notificado a la actora, ni publicado en el diario oficial: “…para que adquiera ejecutividad o exigibilidad es necesario que este sea debidamente exteriorizado por la administración, esto es, que se haya notificado a todos sus destinatarios conforme lo establece el C.C.A. si esto no ocurre, es decir si el actor no demuestra que fue notificado, mal puede entrar a exigir el reconocimiento del derecho en él otorgado…” LA SENTENCIA El Tribunal negó las súplicas de la demanda. Manifiesta que si bien el decreto 707 de 1996 confirió al ejecutivo territorial la prerrogativa de otorgar una bonificación especial a docentes y directivos docentes que prestan servicios en zonas de difícil acceso, dicho decreto condicionó el otorgamiento de tales derechos porque “…también le indica que a efectos de no crear erogaciones sin soporte económico, previamente, debe contar con los recursos previamente incorporados y provenientes del situado fiscal o bien de sus rentas propias dentro

del plan de desarrollo educativo, más el lleno de los requisitos que regulan el respectivo presupuesto…” LA APELACIÓN La demandante interpuso recurso de apelación. Solicita que se revoque la sentencia y se acceda a las suplicas de la demanda. Manifiesta que la disponibilidad presupuestal previa es un requisito para el pago del derecho y no para su reconocimiento. Por ello no podía la administración negar el reconocimiento en presencia del acto administrativo (decreto 315 de 1997) que le dio origen y que se debió aplicar por encontrarse vigente. CONSIDERACIONES Se pretende en el sub judice la nulidad de los actos administrativos que negaron a la actora el reconocimiento de una bonificación creada para docentes que prestan servicios en zonas de difícil acceso y en situación crítica de inseguridad o mineras. Se plantean dos problemas jurídicos para dilucidar: Si el decreto departamental 315 de 1997 es aplicable formal y materialmente a la situación de la actora; y si la administración podía negar el reconocimiento del derecho por falta del certificado de disponibilidad presupuestal. Para desatar la litis es necesario hacer el siguiente recuento normativo: El artículo 134 de la ley 115 de 1994 estableció en favor de determinados docentes una Bonificación Remunerativa Especial en los siguientes términos: Ley 115 de 1994. Artículo 134: Incentivo especial para ascenso en el escalafón. Los docentes estatales que presten sus servicios en zonas de difícil acceso o en situación crítica de inseguridad o mineras, disfrutarán, además, de una bonificación especial y de una disminución en el tiempo

requerido para el ascenso dentro del escalafón, según reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Dicha norma fue derogada por la ley 715 de 2001. No obstante mientras tuvo vigencia, su contenido fue reglamentado por el decreto 707 expedido por el Ministerio de Educación Nacional el 1 de abril de 1996, mediante el cual se dispuso lo siguiente: Decreto 707 de 1996. Artículo 1º. Los docentes y directivos docentes que presten sus servicios en los establecimientos estatales de educación preescolar, básica o medida, ubicados en zonas de difícil acceso o que se encuentren en situación crítica de inseguridad o en territorios de explotación minera, gozarán de una disminución en el tiempo requerido para el ascenso dentro del escalafón nacional docente y de una bonificación remunerativa especial, mientras se desempeñen de manera permanente en dichas zonas, de acuerdo con lo dispuesto en el presente reglamento. Artículo 2º. Para efectos de la aplicación de lo establecido en este decreto, se deberán tener en cuenta los siguientes conceptos:

1. Zona de difícil acceso de cualquier entidad territorial de aquella que por sus características geográficas, deficiencias de vías y medios de transporte, exige un esfuerzo físico o económico fuera de lo ordinario para la permanencia o movilización del docente.

En los distritos y en las capitales de departamento, también podrán ser consideradas de difícil acceso aquellas áreas urbanas y rurales que por su vulnerabilidad, marginalidad y pobreza, no aseguran la eficiente prestación del servicio público educativo. Igualmente se consideran de difícil acceso, la totalidad del territorio de los departamentos de

Amazonas, Arauca, Caquetá, Casanare, Guainía, Guaviare, Vichada, Vaupés, Putumayo y el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Corresponde al gobernador o alcalde distrital, la determinación, categorización y modificación de tales zonas por medio de acto administrativo, previa consulta con la respectiva junta de educación.

2. Zona en situación crítica de inseguridad es aquella en donde se presenta alteración de orden público que objetivamente afecta el normal desarrollo de las actividades productivas y de servicios.

Corresponde al gobernador o alcalde distrital, la determinación, categorización y modificación de tales zonas por medio de acto administrativo, previa consulta con la respectiva junta de educación.

3. Zona minera es aquel territorio ubicado en un frente de explotación minera y que por tal circunstancia puede afectar la salud de quienes allí desempeñan una actividad permanente.

Corresponde al Ministerio de Minas y Energía, a través de sus divisiones regionales de minas o de quien haga sus veces, la expedición del correspondiente concepto, a solicitud del gobernador o alcalde. PAR.-Para facilitar la determinación, categorización y modificación de las zonas definidas en los numerales 1º y 2º de este artículo, el Ministerio de Educación Nacional proporcionará la base de datos que posea y permita confrontar la información departamental y distrital debidamente certificada por la autoridad competente, requerida para tales efectos. Artículo 3°. Los docentes y directivos docentes que presten sus servicios en las zonas definidas por la autoridad

competente como de difícil acceso, de situación crítica de inseguridad o mineras, de acuerdo con el artículo 2º de este decreto, tendrán derecho a que el tiempo de servicio prestado en los establecimientos educativos estatales que figuren en el listado elaborado por la respectiva secretaría de educación departamental, distrital o municipal o el organismo que haga sus veces, sea reconocido como doble para efectos del cumplimiento del requisito de experiencia, exigido por el estatuto docente para el ascenso al grado siguiente del escalafón nacional docente. Los gobiernos departamental, distrital y municipal, según sea el caso, determinarán y autorizarán además, el otorgamiento de una bonificación remunerativa especial para los docentes y directivos docentes de que trata este decreto, previa incorporación de los recursos necesarios, provenientes del situado fiscal o de sus rentas propias, dentro del plan de desarrollo educativo de la entidad territorial y con el lleno de los requisitos legales que regulan el respectivo presupuesto. La autoridad competente mediante reglamento territorial determinará la cuantía, oportunidad, forma de pago y momento a partir del cual comienza a percibirse el beneficio de la bonificación aplicando uno de los siguientes criterios:

1. Un salario mensual equivalente a la asignación básica mensual, pagadero una vez al año o distribuido en varios pagos, durante la vigencia fiscal.

2. Un porcentaje proporcional según tiempo servido, calculado sobre la asignación básica mensual del educador según su grado en el escalafón nacional docente, pagadero mensualmente, con un tope mínimo del 8%, de acuerdo con los rangos que para el efecto establezca la entidad territorial.

Los educadores que a la vigencia del presente decreto prestan sus servicios en las zonas definidas en el artículo 2º del mismo y que en virtud de disposiciones territoriales gozan ya de la bonificación remunerativa aquí reglamentada, tendrán derecho a que se les ajuste la misma, de acuerdo con el criterio adoptado por la respectiva entidad territorial, si la que venían disfrutando resultare ser inferior a la dispuesta en el correspondiente reglamento. La entidad territorial expedirá el primer reglamento para el otorgamiento de la bonificación remunerativa especial a los docentes y directivos docentes que haya vinculado al servicio y remunere con recursos de su presupuesto, dentro de los noventa (90) días siguientes a la vigencia del presente decreto. (Negrilla fuera de texto) De acuerdo con las disposiciones transcritas, la totalidad del Departamento de Guainía fue considerada de difícil acceso y por consiguiente sujeta al reconocimiento de la Bonificación Remunerativa Especial. Le correspondía entonces al gobierno departamental “determinar y autorizar” el otorgamiento de tal derecho. Esta competencia que la ley radicó en cabeza de la primera autoridad departamental tiene como finalidad que el reconocimiento del referido derecho se adecue a las condiciones fiscales de los departamentos y municipios. Por eso el derecho nace para un funcionario determinado, sí y solo sí la administración territorial expide el reglamento respectivo mediante el cual ejerce la competencia que la ley le asignó. Al respecto se observa que el Departamento de Guainia dictó el decreto 315 de 1997 visible a folios 32 y siguientes del expediente. En él se fijó el reglamento pertinente a la Bonificación Remunerativa Especial. En consecuencia se debe entender que al expedir el mencionado

decreto, la entidad consideró que sus condiciones fiscales permitían los pagos en los términos que el reglamento estipula. Ello se deduce de la opción que la entidad tomó dentro de las posibilidades que el artículo 3º del decreto 707 de 1996 le otorgaba para “…determinar la cuantía, oportunidad, forma de pago y momento a partir del cual comienza a percibirse el beneficio de la bonificación…”. Del texto del decreto departamental 315 de 1997, se observa que el Departamento se comprometió a efectuar los pagos correspondientes sin condiciones ni términos y que definió claramente la cuantía de los mismos. No puede entonces negar su reconocimiento por falta del certificado de disponibilidad presupuestal. Tal certificado es un requisito para el pago del derecho y no para la adquisición del mismo. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-018 de 1996 al declarar la exequibilidad de parágrafo del artículo 6º del Decreto 1661 de 1991, conceptuó que el certificado de disponibilidad presupuestal no es un requisito para el nacimiento del derecho a prima técnica y que por ello la administración no puede negar el reconocimiento ante tal falencia. Dicha referencia sirve de precedente por analogía abierta al presente asunto y la interpretación que contiene ha sido avalada por ésta Corporación en reiterada jurisprudencia.

La Corte expresó lo siguiente: “De esa forma, el certificado de que trata el parágrafo acusado, tiene como fundamento jurídico, asegurar la existencia de recursos para el reconocimiento de la prima técnica, con lo que se hacen efectivos los principios superiores de legalidad y de la disponibilidad presupuestal.

Por lo tanto, al exigirse el certificado de disponibilidad presupuestal, en el caso de la prima técnica, no resultan vulneradas las normas constitucionales, ya que si bien ésta se traduce en un reconocimiento económico con el cumplimiento de los requisitos legales pertinentes, debe sujetarse a las normas presupuestales tanto constitucionales como legales anteriormente citadas, sin que ello implique tampoco desmedro o desconocimiento del derecho de sus beneficiarios a percibirlo. Cabe advertir finalmente, que de conformidad con lo señalado en el literal c) del artículo 6o. del decreto materia de examen constitucional, cuando el candidato cumple con los requisitos respectivos, el Jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso, la correspondiente resolución de asignación de prima técnica; desde luego que el pago solamente puede hacerse efectivo en los términos del parágrafo demandado, previa la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.” Así las cosas la razón aducida por la entidad demandada para negar el reconocimiento del derecho no se ajusta a las previsiones legales. Ahora bien frente a las afirmaciones del Departamento de Guainía según las cuales para que el decreto departamental 315 de 1997 “…adquiera ejecutividad o exigibilidad…” debía estar “…debidamente exteriorizado por la administración, esto es, que se haya notificado a todos sus destinatarios conforme lo establece el C.C.A…”, la Sala considera que su razonamiento es equivocado. En efecto, la decisión administrativa contenida en el acto de carácter general es válida desde el momento en que dicho acto se expide en las

condiciones substanciales de existencia, aunque no haya sido publicado o notificado. La falta de publicación del acto general no es un vicio de validez sino, en algunos casos, una condición de eficacia del mismo. El acto que no ha sido publicado es válido pero no oponible a quienes resulten afectados por su contenido. Tal condición de eficacia por falta de publicidad ocurre frente al particular que desconoce el contenido del acto pero no frente a la administración que lo expidió. Por ello si el acto administrativo contiene deberes a cargo de la administración, los derechos recíprocos pueden ser demandados aunque el acto no se haya publicado porque éste existe, es válido y se entiende conocido por la administración. Solamente en la eventualidad de que el texto mismo del acto condicione su rigor a la publicación, se podría aceptar que carece de existencia hasta que sea formalmente publicado. Al respecto se observa del texto del decreto departamental 315 de 1997, que el artículo 9º dispuso que éste regiría a partir de la expedición. No podía entonces la administración desconocer el contenido de tal acto expedido de forma incondicional, para negar el reconocimiento de los derechos que consagra. Por todo lo anterior, se revocará la sentencia que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar se declarará la nulidad demandada. Sobre el reestablecimiento del derecho pretendido, encuentra la Sala de las afirmaciones de las partes, que el decreto departamental 315 de 1997 tuvo vigencia desde 28 de noviembre de 1997 hasta la expedición del decreto departamental 030 del 25 de enero de 1999 que lo derogó. En consecuencia, el restablecimiento del derecho solo puede operar

mediante el reconocimiento de la bonificación demandada durante tal período. No obstante, del texto del artículo 3° del decreto 315 de 1997 se infiere que la entidad excedió la facultad reglamentaria permitida por la ley al otorgar la Bonificación Remunerativa Especial asumiendo una tabla diferencial por antigüedad del servicio, por estudios realizados y por la lejanía de la capital del departamento. Salvo el criterio de antigüedad en el servicio, los demás criterios adoptados por el Decreto Reglamentario resultan inadecuados al contenido y a la finalidad de las normas legales que le dieron origen. En efecto, el artículo 3º del decreto 707 de 1996 estipula que la entidad territorial expedirá el reglamento para otorgar el beneficio de Bonificación, aplicando uno de dos criterios: “…1. Un salario mensual equivalente a la asignación básica mensual, pagadero una vez al año o distribuido en varios pagos, durante la vigencia fiscal. ó 2. Un porcentaje proporcional según tiempo servido, calculado sobre la asignación básica mensual del educador según su grado en el escalafón nacional docente, pagadero mensualmente, con un tope mínimo del 8%, de acuerdo con los rangos que para el efecto establezca la entidad territorial…”. No podía entonces fijar los porcentajes que el decreto 315 de 1997 define, atendiendo a criterios distintos a los taxativamente descritos por la norma y por ello los estudios realizados y lejanía de la capital resultan ajenos al contenido de la norma; ello impone inaplicar el reglamento en lo pertinente. En consecuencia, la entidad reconocerá el valor de la Bonificación

por el período señalado en los párrafos precedentes y solo en los porcentajes estipulados en el acápite del artículo tercero titulado “según la antigüedad al servicio de la educación”. A tales valores se les reconocerá la debida indexación. Para ello se aplicará la siguiente formula: R = Rh x Indice final Indice inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes respecto de cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Habrá lugar a los intereses demandados en el evento que se den los supuestos de hecho previstos en el artículo 177 del C.C.A., adicionado por el artículo 60 de la ley 446 de 1998, en la forma allí determinada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCASE la sentencia de fecha 21 de agosto de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, en el proceso iniciado por ZULEYDE DASILVA CARIOCA contra el Departamento de Guainía por medio de la cual se

negaron las pretensiones de la demanda. En su lugar se dispone lo siguiente: 1°) Declarase la NULIDAD parcial de las resoluciones 145 de febrero 29 de 2000 y 494 de julio 9 de 2001, suscritos por el Gobernador del Departamento de Guainía en cuanto negaron la petición de reconocimiento de las bonificaciones demandadas. 2°). Condénase al Departamento de Guainía a lo siguiente: a) Reconocer y pagar a la demandante ZULEYDE DASILVA CARIOCA la bonificación remunerativa correspondiente al período comprendido entre 28 de noviembre de 1997 y el 25 de enero de 1999, en las condiciones establecidas en la parte motiva de esta providencia. b) Las sumas que resulten de la condena anterior se actualizarán en la forma que se indica en la parte motiva de esta providencia y devengarán intereses en cuanto se den los supuestos de hecho previstos en la normatividad precitada. 3°) Ordénase dar cumplimiento a esta providencia con observancia de lo dispuesto en el artículo 176 y pertinentes del C. C. A. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUSE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha, y ordenada su publicación.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Ausente

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc