CE-50001-23-31-000-2002-00064-01(5978-05)

RETIRO DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LA POLICIA NACIONAL – Puede hacerlo el Gobierno Nacional o el Director de la Policía con fundamento en la facultad discrecional / EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD DE NORMA SOBRE RETIRO EN LA POLICIA – Permitió que el decreto 573 de 1995 sobre retiro por voluntad del Gobierno o del Director, continuara vigente / INEXEQUIBILIDAD DE NORMA DEROGATORIA – Hace revivir la anterior norma / OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LA POLICIA NACIONAL – El Decreto que regulaba su retiro estuvo vigente aún en vigencia de la norma que lo había derogado debido a su inexequibilidad El Decreto Ley 1791 del 14 de septiembre de 2000, « por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, fue expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 578 de 2000. Tal decreto fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional en sentencia C-253 del 25 de marzo de 2003 donde declaró inexequible, la expresión “573” contenida en el Art. 95 del D. 1791 de 2000,y las expresiones “el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o”; “los suboficiales” “ de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o” y “para los demás uniformados” contenidas en el art. 62 del Decreto 1791 de 2000. La

declaratoria de inexequibilidad obedeció a que el Presidente de la República rebasó las facultades extraordinarias que le otorgó el legislador en la Ley 578 de 2000 pues en la lista de decretos sobre los cuales podía ejercer la facultad legislativa no se encontraba el Decreto 573 de 2000, que regula lo relacionado con los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional. En este caso podría predicarse la inaplicación por inconstitucionalidad de los arts. 62 y 95 del Decreto Ley 1791 de 2000 a partir de la fecha en que este empezó a regir y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad prenombrada, sin embargo la misma decisión de la Corte nos da la solución en la medida que no quedó derogado el Decreto 573 de 1995 que contempla en su art. 12 el retiro de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional por parte del Gobierno Nacional o del Director de la Policía Nacional con fundamento en la facultad discrecional, es decir que el acto acusado que se expidió con fundamento en el art. 62 del Decreto 1791 de 2000 se encuentra ajustado a derecho porque el Ministro de Defensa tenía facultades legales para ello. En efecto, el acto acusado fue expedido por la autoridad competente de conformidad con el Decreto 573 de 1995, el cual rigió la materia aún en vigencia del Decreto 1791 de 2000, en virtud de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, conforme a las razones anotadas y con mayor razón después de la declaratoria de inexequibilidad de este último decreto que recobró vigencia formalmente. La Sala precisa que no es que

desaparezca el fundamento jurídico del acto acusado como efecto de la declaratoria de inexequibilidad, sino que revive la norma que regulaba la materia para el caso el Decreto 573 de ACTO DE RETIRO EN LA POLICIA NACIONAL – Se realiza en ejercicio de la facultad discrecional y se presume expedido en beneficio del servicio / FACULTAD DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION – La tiene el nominador para retirar oficiales y suboficiales en la Policía Nacional / HOJA DE VIDA DE POLICIA RETIRADO – Su análisis deben hacerse previamente a su desvinculación / FUERO DE ESTABILIDAD EN LA POLICIA – No existe y la potestad discrecional del nominador no está limitada De la idoneidad y buen desempeño del actor. Se observa que las disposiciones que sirvieron de fundamento para proferir el acto enjuiciado no exigen que esta decisión de retiro deba expedirse exclusivamente sobre esta base. Se repite, dicho acto se libró en ejercicio de la facultad discrecional y se presume expedido en beneficio del servicio público a cargo de la entidad, y en ese sentido, el nominador, con el ánimo de cumplir metas institucionales, está en libertad de realizar los ajustes que considere pertinentes y de ese modo, ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción. La Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-525 de 1995, señala que la autoridad debe hacer un examen exhaustivo de la hoja de vida del servidor policial; el hecho que no aparezca una constancia en ese sentido no significa que así no haya ocurrido, como tampoco se puede llegar a esa conclusión por la circunstancia de que se recomiende la desvinculación del

empleado. Tratándose de decisiones discrecionales como la acusada, circunstancias como las anteriormente anotadas no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario. Diversas razones en procura del cumplimiento de metas institucionales, pueden llevar al nominador a ejercer la facultad de libre remoción y al plenario no se adujo, menos incorporó prueba alguna con la cual se demuestre que fueron razones distintas al buen servicio público las que en esta oportunidad llevaron al nominador a ejercer la facultad discrecional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO (E)

Bogotá D. C, diecisiete (17) de agosto de dos mil seis (2006).

Radicación número: 50001-23-31-000-200200064-01(5978-05)

Actor: MILLER ANTONIO SANDOVAL ROJAS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL

Controv. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO Ref. 05978-05 AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por contra la sentencia de 17 de noviembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta.

A N T E C E D E N T E S : MILLER ANTONIO SANDOVAL ROJAS, en ejercicio de la acción contemplada en el artículo 85 del C.C.A., el 14 de febrero de 2002, demandó a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL y reclamó la nulidad de la Resolución 1468 del 17 de octubre de 2001 expedida por el Ministro de ramo, que en virtud de la delegación contenida en el Art. 1º del Decreto 684 de 16 de abril de 2001, por medio de la cual se le retiró del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad del Gobierno, cuando ostentaba el grado de Capitán y se desempeñaba en el Departamento de Policía Meta.

A título de restablecimiento del derecho, solicita el reintegro al servicio su cargo – sin solución de continuidady con los ascensos a que hubiese lugar; el pago de salarios y demás derechos laborales dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta la del respectivo reintegro, el equivalente a 100 s.m.l.m. por daños morales; y que se dé cumplimiento y aplicación a los artículos 176 y 177 del C.C.A. Hechos. Se narran a folio 3 del expediente. Las Normas violadas y concepto de la violación. Como tales señalan los artículos 4, 6, 13, 29, 53, y 150-10 de la Constitución Política; 54, 55-6 y 62 del D. 1791 de 2000; y, la sentencia –525 de 1995 de la Corte Constitucional (sic) (Fl. 4).

Argumenta : Violación del artículo 150-10 de la C.P. Por expedición irregular y abuso de poder por inconstitucionalidad sobreviniente. Argumenta: Que el Presidente de la República, mediante los artículos 54, 55-6 y 62 del decreto 1791 de 2000 derogó los artículos 6, 7 y 12 del Decreto 573 de 1995 los cuales consagraban el retiro del servicio de la Policía Nacional, sin tener competencia para ello de acuerdo con la ley de facultades, 578 de 2000.

Que las facultades se otorgaron para derogar, modificar o adicionar los decretos relacionados en forma expresa en el artículo 2º, ibídem, donde no aparece el Decreto 573/95, tal como lo expresa la Corte Constitucional en sentencia S-1493 de 2000. Que se debieron invocar como sustento del acto acusado los artículos 6, 7 y 12 del decreto 573/95 por cuanto los artículos 54, 55-6 y 62 del decreto 1791/00 no pueden producir efecto por falta de facultades. Inconstitucionalidad sobreviniente de los artículos 54, 55-6 y 62 del decreto 1791 de 2000, al nacer sin las formalidades constitucionales. Tales disposiciones violan los artículos 4 y 6 de la C.P. por adolecer de vicio formal toda vez que éllas no reprodujeron el texto concertado entre las comisiones del gobierno y del congreso como era lo estableció la ley de Facultades. Violación del artículo 29 de la C.P. Ante las irregularidades en el proceso de formación del decreto 1791 de 2000 es

evidente la violación del debido proceso. Se violó el debido proceso, en concepto del demandante, por cuanto a pesar de que el Art. 62 del D. 1791 de 2000 ordena que previamente a disponerse el retiro debe existir la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación, y en el caso sub lite ni siquiera se menciona este evento en los actos acusados, de lo cual se infiere que la Administración ha hecho mal uso de la discrecionalidad, identificándola con arbitrariedad. El hecho de que el D. 1791 de 2000 contemple el “retiro por voluntad de la Dirección General” no quiere decir que se otorgue “discrecionalidad” a la Dirección General de la Policía Nacional para aplicar las normas por fuera del mencionado decreto. Que se presenta una inconstitucionalidad sobreviniente por cuanto la norma que sirvió de base para retirar –Decreto 1791 de 2000al Actor excedió abiertamente las facultades que le habían sido otorgadas al ejecutivo en la Ley 578 de 2000, habida cuenta que no contaba con autorización para derogar, entre otros, el D. 573 de 1995, como efectivamente se hizo en el citado decreto. Por último, se anota que la administración no examinó debidamente la hoja de vida del Actor, pues de ella se puede apreciar que existen innumerables felicitaciones y otros buenos antecedentes, y no así investigaciones disciplinarias en su contra. De lo anterior se deduce que era un funcionario eficiente, y no existiendo indicios de que se tratase de un funcionario corrupto se puede concluir que se aplicó indebidamente la facultad discrecional pues no había razón para

retirarlo. (Fls. 4 - 31) LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Nación – Ministerio de Defensa Policía Nacional, se opuso a las súplicas de la demanda y señaló que el acto acusado se ajustó a derecho y fue expedido con fundamento en facultades legales otorgadas por el D. 1791 de 2000, Arts. 55.6 y 62. (Fls.68 - 73). LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El a-quo negó las súplicas de la demanda. Como fundamento de su decisión sostuvo: Que la disposición en que se soporta el retiro del Actor es válida para la fecha en que se produjo, por reunir las formalidades que se exigen para tal fin, y por encontrarse vigente para ese momento la norma que posteriormente fue declarada inexequible, la que prescribía que por razones del servicio y sin mediar otro requisito previo distinto al de la recomendación emitida en tal sentido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, podía retirarse del servicio al personal de oficiales de la Policía Nacional. Que el acto administrativo acusado fue expedido con el lleno de formalidades legales pues se emitió con base en la facultad discrecional y por voluntad del Gobierno y es de aquellos actos que no requieren motivación, pues es de los denominados, acto puro y simple. En este tipo de actos no se señalan expresamente las razones o fundamentos que alientan la exteriorización de la voluntad de la Administración. En consecuencia se descarta que el retiro del Actor se haya producido con violación del ordenamiento jurídico señalado, más si se

tiene en cuenta que se amparó en la recomendación de la Junta Asesora correspondiente. Que en relación con la pretendida excelencia en el comportamiento personal y profesional del Actor, debe señalarse que no es más que una serie de apreciaciones que no pueden ser de trascendencia jurídica. Y argumentar que la conducta del policial durante su servicio en la institución fue intachable lo cual le restaba justificación para que la Administración procediera a retirarlo, no es más que un argumento carente de motivación para el debate, y no es base para la aplicación de la facultad discrecional. (Fls. 144 a 155) APELACIÓN DE LA SENTENCIA. El actor mediante su apoderado, solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Consideró: De la inconstitucionalidad sobreviniente.. Antes de proferirse el fallo del Tribunal objeto de apelación, la Corte Constitucional dictó la sentencia C-253 de 2003 a través de la cual declaró la inexequibilidad –entre otrosdel Art. 62 del D. 1791 de 2000 (retiro por voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de la Policía Nacional) en relación con oficiales y suboficiales por desbordamiento de las facultades extraordinarias otorgadas al ejecutivo. De la idoneidad del actor. Que el Tribunal de primera instancia no tuvo en cuenta la hoja de vida del actor que en días anteriores obtuvo calificaciones sobresalientes, contaba con felicitaciones, condecoraciones, servicios distinguidos, etc. (Fls. 165 – 176)

C O N S I D E R A C I O N E S :

En este proceso, se debate la legalidad de la Resolución No. 1468 del 17 de octubre de 2001, proferida por el Ministro de Defensa Nacional por medio de la cual se retiró al Actor del servicio activo, en su condición de Capitán, por voluntad del Gobierno. En orden a adoptar la decisión a que haya lugar, se hacen indispensables las siguientes precisiones: Se trata de establecer en el actual proceso si el Ministro de Defensa Nacional, en su condición de nominador estaba facultado para expedir el acto administrativo de retiro del Actor –en su condición de Capitánde la institución policial por voluntad del Gobierno Nacional. El acto acusado y las normas en que se apoya. La Resolución 1468 de 2001 expedida por el Ministro de Defensa Nacional – acusadaseñala haber sido proferida de conformidad con lo establecido en los artículos 55 y 62 del Decreto 1791 de 2000. La normatividad aplicable al caso actual es del siguiente tenor: Decreto Ley 1791 de 2000, “por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”. Art. 54.- Retiro. Es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro {de los oficiales} se hará {por decreto del Gobierno; y el} del nivel ejecutivo, {suboficiales} y agentes, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Director General de la Policía Nacional. 1 {El retiro de los oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía

Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales y en los demás grados en los casos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, no superar la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño, o muerte.} 2 Art. 55.- Causales de retiro. El retiro se produce por las siguientes causales: … 6) Por voluntad {del Gobierno para oficiales y} del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, {los suboficiales} y los agentes. 3 ... Art. 62..- RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, {el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o} la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, {los suboficiales}, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación {de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales 1 Los apartes entre { } fueron declarados INEXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-253-03 de 25 de marzo de 2003, Mag. P. Álvaro Tafur Galvis, al considerar que “El presidente de la República no puede modificar, adicionar o derogar decretos distintos a los establecidos expresamente en el artículo 2 de la Ley 578 de 2000”. Es decir, que no estaba facultado para regular aspectos relacionados con oficiales y suboficiales de la Policía Nacional.

2 Ibídem. 3 Ibídem o} de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva {para los demás uniformados}. 4 ... Art. 95.- VIGENCIA. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga los Decretos 041 de 1994, con excepción de lo dispuesto en el artículo 115, relacionado con los Títulos IV, VI y IX y los artículos 204, 205, 206, 210, 211, 213, 214, 215, 220, 221 y 227 del Decreto 1212 de 1990; 262 de 1994 con excepción de lo dispuesto en el artículo 47, relacionado con los Títulos III, IV y VII y los artículos 162, 163, 164, 168, 169, 171, 172, 173 y 174 del Decreto 1213 de 1990; 132, 573 y 574 de 1995 y demás normas que le sean contrarias. (se resalta) Decreto Ley 041 de enero 10 de 1994 “por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”. (D. O. No. 41.168, de 11 de enero de 1994) ...

TITULO IV.

DE LA SUSPENSION, RETIRO, SEPARACION Y

REINCORPORACION.

...

CAPITULO II-A.

DEL RETIRO.

Art. 75. RETIRO. Retiro de la Policía Nacional, es la situación en que por disposición del Gobierno Nacional para oficiales a partir el grado de coronel o por Resolución Ministerial para los demás grados, o de la Dirección General

de la Policía Nacional para suboficiales y miembros del nivel ejecutivo, unos y otros sin perder su grado policial, cesan en la obligación de prestar servicio en actividad, salvo en los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de oficiales generales e inasistencia al servicio por más de diez (10) días sin causa justificada. Parágrafo. Los retiros de los oficiales por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno, se dispondrán en todos los casos por decreto del Gobierno Nacional. Art. 76. CAUSALES DE RETIRO. El retiro del servicio activo de los oficiales, suboficiales y personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, se clasifica según su forma y causales así: 4 Ibídem

1. Retiro temporal con pase a la reserva. a) Por solicitud propia. b) Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General. c) Por llamamiento a calificar servicios. d) Por voluntad del Gobierno para oficiales y de la Dirección General de la Policía Nacional para suboficiales y personal del nivel ejecutivo. e) Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad policial. f) Por incapacidad profesional. g) Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días sin causa justificada.

2. Retiro absoluto. a) Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. b) Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres.

c) Por conducta deficiente. d) Por destitución. e) Por muerte. ...

Art. 79. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR

SERVICIOS O VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, después de haber cumplido quince (15) años de servicio, salvo las excepciones dispuestas en este decreto. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, sólo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios o por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, después de haber cumplido veinte (20) años de servicio, salvo las excepciones dispuestas en este decreto. ... Art. 115. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga el Decreto-ley 1212 de 1990 con excepción de los Títulos IV, VI, IX y X de éste, y demás disposiciones que le sean contrarias. Decreto 573 de abril 4 de 1995, “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 41 del 10 de enero de 1994, normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional”. (D. O. No. 41.795, de 6 de abril de 1995) … Art. 6. El artículo 75 del Decreto 41 de 1994 quedará así: Art. 75. Retiro. Es la situación en que por disposición del Gobierno Nacional para Oficiales a partir del grado

de Coronel o por Resolución Ministerial para los demás grados, o de la Dirección General de la Policía Nacional para suboficiales, unos y otros, cesan en la obligación de prestar servicio, salvo en los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización. El retiro de los oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de oficiales generales, inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, destitución, suspensión solicitada por la Justicia Ordinaria, que exceda de ciento ochenta (180) días y muerte. Parágrafo. Los retiros de los oficiales por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno, se dispondrán en todos los casos por Decreto del Gobierno Nacional. Art. 7. El artículo 76 del Decreto 41 de 1994 quedará así: Art. 76. Causales de retiro. El retiro del servicio activo del personal de oficiales y suboficiales, se produce por las siguientes causales:

1. Retiro temporal con pase a la reserva: a) Por solicitud propia; b) Por llamamiento a calificar servicios; c) Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad policial; d) Por incapacidad profesional; e) Por inasistencia al servicio por mas de cinco (5) días sin causa justificada.

2. Retiro absoluto: a) Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez; b) Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres;

c) Por conducta deficiente; d) Por destitución; e) Por suspensión solicitada por la Justicia Ordinaria, superior a ciento ochenta (180) días; f) Por voluntad del Gobierno o la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso; g) Por muerte. ... Art. 12. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional el Gobierno Nacional o la Dirección General, según el caso, podrán disponer el retiro de los Oficiales y Suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, establecido en el artículo 50 del Decreto 41 de 1994. Art. 13. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias. De las normas transcritas, PARA LA ÉPOCA (2001), se desprende que dentro de las causales para efectuar el retiro de los oficiales de la Policía, entre los cuales se encuentra el actor, está la voluntad del Gobierno Nacional, quien discrecionalmente y por razones del buen servicio puede disponer en cualquier momento la desvinculación del servicio activo de alguno de sus miembros, siempre que obre la recomendación previa de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva. Ahora bien, los efectos de la sentencia de inexequibilidad citada anteriormente se aplican hacia el futuro, esto es, con posterioridad al 25 de marzo de 2003 fecha en que se profirió la sentencia C-253. Del retiro del Actor por voluntad del Director de la Policía Nacional

La situación fáctica En el proceso se encuentran los siguientes datos: El Actor fue dado de alta en la Policía Nacional como Cadete y Alférez desde el 26 de enero de 1988 y laboró en la Institución hasta el 24 de octubre de 2001 cuando fue retirado del servicio por voluntad de la Administración, ostentado el grado de Capitán, al cabo de doce (12) años, cuatro (4) meses y veintiséis (26) días de labores (Fl. 104 y 135). Mediante Acta No. 493 del 8 de octubre de 2001, la Junta de Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional recomendó el retiro, entre otros, del Capitán MILLER ANTONIO SANDOVAL ROJAS, lo que atendido mediante el Acto acusado en el actual proceso. La sentencia C-253 del 25 de marzo de 2003, que declaró inexequible la expresión “573” contenida en el art. 95 del Decreto Ley 1791 de 2000 fue aportada al proceso el 20 de junio de 2003 cuando se encontraba en la etapa probatoria. La decisión del A quo y la apelación El A quo denegó las súplicas demandatorias basándose en que las normas sobre las cuales se amparó el retiro del servicio del demandante ciertamente facultaban al Director General de la Policía Nacional para disponer discrecionalmente su desvinculación de la institución, con el fin de garantizar el buen servicio público, razones que no fueron desvirtuadas por el accionante. La parte actora actora, en la apelación, insiste en los vicios que endilgó al acto

acusado en la demanda, esto es, la incursión en la inconstitucionalidad sobreviniente habida cuenta de la declaratoria en tal sentido por parte de la Corte Constitucional de la norma que le sirvió de fundamento jurídico para el retiro, y sobre el hecho de no haberse considerado la hoja de vida del Actor que reflejaba los excelentes servicios que prestaba basados en sus buenas calificaciones, felicitaciones, y anotaciones positivas. De la decisión de segunda instancia De la inaplicación por inconstitucionalidad de los arts. 62 y 95 del Decreto Ley 1791 de 2000 (denominada por el actor como inconstitucionalidad sobreviviente) El recurrente afirma que la Resolución 1468 de 17 de octubre de 2001 del Ministro de Defensa (Acusada) se fundamentó en normas que fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-253 de marzo 25 de 2003, recordando la Sala que los fallos de constitucionalidad emitidos por la Corte Constitucional “rigen” hacia el futuro, mientras el mismo fallo no condicione su vigencia, es decir, su aplicación en el tiempo. En sentencia del 28 de julio de 2005, (aportada por el demandante) la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, M.P. Dr. Alberto Arango Mantilla, Actor, Marco Antonio Chaparro Franco, en relación con la inconstitucionalidad de la Expresión “573” contenida en el art. 95 del Decreto Ley 1791 de 2000, expresó: caso concreto el Presidente de la República al derogar mediante el artículo 95 del Decreto 1791 de 2000 el Decreto 573 de 1995, rebasó

las facultades extraordinarias que le otorgó el legislador, toda vez que dicha norma no se encontraba en la precisa lista de decretos sobre los cuales podía ejercerse la facultad legislativa extraordinaria. Como consecuencia de lo anterior, deviene entonces la inconstitucionalidad de las disposiciones del capítulo VI del Decreto 1791 de 2000, dentro de las que se incluyen los artículos 55 num. 6 y 62, que sustituyeron la regulación que contenía el Decreto 573 de 1995, en materia de retiro del servicio activo de la Policía Nacional por Voluntad del Gobierno.” La Sala en esta oportunidad, rectifica el criterio expuesto en la sentencia cuya parte pertinente antes se transcribió por las razones que a continuación se exponen: El Decreto Ley 1791 del 14 de septiembre de 2000, « por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, fue expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 578 de 2000. Tal decreto fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional en sentencia C-253 del 25 de marzo de 2003 donde declaró inexequible, la expresión “573” contenida en el Art. 95 del D. 1791 de 2000,y las expresiones “el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o”; “los suboficiales” “ de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o” y “para los demás uniformados” contenidas en el art. 62 del Decreto 1791 de 2000.

La declaratoria de inexequibilidad obedeció a que el Presidente de la República rebasó las facultades extraordinarias que le otorgó el legislador en la Ley 578 de 2000 pues en la lista de decretos sobre los cuales podía ejercer la facultad legislativa no se encontraba el Decreto 573 de 2000, que regula lo relacionado con los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional. En este caso podría predicarse la inaplicación por inconstitucionalidad de los arts. 62 y 95 del Decreto Ley 1791 de 2000 a partir de la fecha en que este empezó a regir y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad prenombrada, sin embargo la misma decisión de la Corte nos da la solución en la medida que no quedó derogado el Decreto 573 de 1995 que contempla en su art. 12 el retiro de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional por parte del Gobierno Nacional o del Director de la Policía Nacional con fundamento en la facultad discrecional, es decir que el acto acusado que se expidió con fundamento en el art. 62 del Decreto 1791 de 2000 se encuentra ajustado a derecho porque el Ministro de Defensa tenía facultades legales para ello. En efecto, el acto acusado fue expedido por la autoridad competente de conformidad con el Decreto 573 de 1995, el cual rigió la materia aún en vigencia del Decreto 1791 de 2000, en virtud de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, conforme a las razones anotadas y con mayor razón después de la declaratoria de inexequibilidad de este último decreto que recobró vigencia

formalmente. La Sala precisa que no es que desaparezca el fundamento jurídico del acto acusado como efecto de la declaratoria de inexequibilidad, sino que revive la norma que regulaba la materia para el caso el Decreto 5