CE-50001-23-31-000-2002-00172-01(23907)A-2003

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE AUTO – Que rechaza la demanda por ineptitud sustantiva de la demanda / APELACIÓN DE AUTONiega IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Servicio de transporte / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO – Desconocimiento del orden de preferencia de elegibilidad / UNIÓN TEMPORAL / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL – Acto administrativo de adjudicación del contrato / VÍA DE HECHO – No configurada / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO – Acción procedente para controvertir el acto de adjudicación y cualquier otro proferido antes de la celebración del contrato con ocasión de la actividad contractual / ACCIÓN DE NULIDAD - Presupuestos / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD – Dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación del acto administrativo expedido con ocasión de la actividad contractual / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOPresupuestos / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación del acto administrativo expedido con ocasión de la actividad contractual /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES –

Presupuestos / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN – Da lugar al rechazo de la

demanda porque no se trata de un defecto simplemente formal, sino de un vicio de orden sustancial / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR

INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN – Configurada

[L]a Sala estima necesario establecer, prioritariamente, si la acción de reparación directa intentada por la parte demandante resulta idónea para lograr los fines resarcitorios aquí perseguidos. Con ese propósito, lo primero que se destaca es que los perjuicios que eventualmente hayan podido generarse a la unión temporal demandante en el presente asunto se concretan en el acto administrativo de adjudicación del multicitado contrato de prestación de servicios de transporte, toda vez que, como quedó consignado, la decisión en el sentido de adjudicárselo a la unión temporal ISGO S.A. y ESCOTUR LTDA, le impidió a la demandante percibir las utilidades que hubiera generado el mismo. Así, pese a que el apoderado de la parte actora manifiesta en el escrito de apelación que la demanda no está dirigida contra el acto de adjudicación, sino que el perjuicio que se pide indemnizar tiene su origen en la vía de hecho en que incurrió la parte demandada en el proceso licitatorio, no debe olvidarse que respecto de las vías judiciales para impugnar los actos proferidos antes de la celebración del contrato, como el de adjudicación de que se trata en este asunto, el inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo despeja cualquier duda que pudiera presentarse sobre ese particular cuando establece que, los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante

las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. […] Así las cosas, ante la existencia del acto administrativo de adjudicación del citado contrato, resulta incuestionable que la acción que debió intentar la unión temporal demandante era la de nulidad y restablecimiento del derecho o la contractual según lo indicado en la cita jurisprudencial, pero no la de reparación directa como equivocadamente lo hizo, pues independiente de la afirmación que hizo en el sentido que el fundamento de la presente acción radica en la vía de hecho en que habría incurrido la parte demandada en el proceso licitatorio, lo cierto es que no puede quedar al arbitrio del demandante el escoger a su acomodo una u otra vía judicial para la protección de sus derechos, dejando de la lado la fuente específica del perjuicio. […] Finalmente, como el vicio en que se sustentó la decisión de rechazo de la demanda lo es la indebida escogencia de la acción, irregularidad de naturaleza sustancial, lo procedente era decidir como lo hizo el a quo, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, tal como fue modificado por el artículo 45 de la ley 446 de 1998, la indebida elección de la acción da lugar al rechazo de la demanda porque no se trata de un defecto simplemente formal, sino de un vicio de orden sustancial ligado al objeto de la acción. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación de la acción procedente para controvertir actos administrativos expedidos con ocasión de la actividad contractual, cita Consejo de Estado, Sección Tercer, auto de 13 de diciembre de 2001, exp. 19777. En lo que concierne

al empleo de las acciones de responsabilidad estatal, reitera lo dicho el Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 27 de febrero de 1997, exp. 12596.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 143 / LEY 446

DE 1998 – ARTÍCULO 45

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil tres (2003) Radicación número: 50001-23-31-000-2002-00172-01(23907)A

Actor: UNIÓN TEMPORAL DE TRANSPORTES

Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS - ECOPETROL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto proferido el 21 de agosto de 2002, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Meta dispuso: “Rechazar la demanda de reparación directa presentada por ”UNION TEMPORAL UTT”, contra la Empresa Colombiana de Petróleos “ECOPETROL” por ineptitud sustancial de la misma. “Reconózcase al doctor CARLOS ARTURO LEON ARDILA como apoderado judicial de la parte actora en la forma y términos del poder conferido.” (fls. 167 a 174 cdno ppal. – mayúsculas fijas del original).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, se demandó a la Empresa Colombiana de Petróleos “Ecopetrol”, Gerencia Llanos, con el fin de que se la declarara administrativamente responsable de los perjuicios irrogados a la parte actora, con motivo de la adjudicación que hizo a la unión temporal conformada por las firmas ISGO S.A. y LINEAS ESCOTUR LTDA. del contrato correspondiente a la licitación pública No. GLLPU – 001 – 2000, cuyo objeto era el transporte terrestre del personal al servicio de Ecopetrol en la Gerencia Llanos, ubicada en los campos de Apiay - Villavicencio, disposición contenida en la resolución No. 003 del 8 de junio de 2000, circunstancia que constituyó una vía de hecho por cuanto la adjudicación del referido contrato debió recaer en la parte demandante (fls. 2 a 26 cdno. 2).

2. El auto apelado Por auto del 21 de agosto de 2002, el a quo rechazó la demanda con fundamento en que siendo la resolución No. 003 del 8 de junio de 2000 un acto previo a la celebración del contrato, la misma era demandable mediante las acciones de nulidad y/o de nulidad y restablecimiento del derecho conforme lo dispone el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, dentro del término de los treinta (30) días siguientes a su notificación, comunicación o publicación y hasta antes de que se celebrara el contrato, pues una vez celebrado, su legalidad sólo podía intentarse a través de la acción de controversias contractuales cuyo

término de caducidad es de dos años, según lo dispuesto en el numeral 10 artículo 136 Código Contencioso Administrativo. Señaló igualmente que sólo cuando se dan casos como el extravío de la oferta en poder de la administración o la omisión del envío de las modificaciones o adendos a un comprador de los pliegos, entre otros, puede el perjudicado intentar la acción de reparación directa tendiente a obtener el pago de los perjuicios que tales hechos le hayan ocasionado, pero que en el caso de autos no se dan las presupuestos para promover la presente acción, originada en la adjudicación de un contrato estatal.

3. El recurso Inconforme con esa decisión, la parte demandante la apeló oportunamente. Manifestó que en la demanda no se controvierte la legalidad del acto administrativo de adjudicación del contrato, sino que el punto de inconformidad estriba en que como para su expedición se incurrió en una vía de hecho que vulneró los derechos de esa parte, la acción de reparación directa así promovida resulta procedente. Agregó que habiéndose adjudicado el contrato en tales condiciones, no era obligación de la parte actora acudir a las acciones contractuales que indicó el tribunal, de un lado, porque ellas son procedentes contra actos administrativos propiamente dichos, cualidad de la carece el acto de adjudicación a que se hace referencia en la demanda y, de otro, porque la acción contractual es exclusivamente para quienes ostentan la calidad de partes del contrato, condición que tampoco tiene ese extremo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Se encuentra establecido en el expediente que a través del procedimiento administrativo de selección contractual, la Gerencia Llanos de la entidad demandada inició el proceso respectivo para obtener propuestas para

contratar el servicio de transporte terrestre para el personal de Ecopetrol que labora en la Gerencia Llanos del Departamento del Meta. Agotada esta etapa, mediante resolución No. 003 del 8 de junio de 2000 (fls. 147 a 153 cdno. 2), expedida por el Gerente de dicha empresa en ese sector del país, se adjudicó a la unión temporal conformada por ISGO S.A. y ESCOTUR LTDA el contrato para la prestación del referido servicio de transporte. La decisión así adoptada, se afirma en la demanda, desconoció el orden de preferencia de elegibilidad que inicialmente favorecía a la unión temporal demandante, situación que le trajo como consecuencia los perjuicios patrimoniales que ahora pide se le indemnicen. Conocidas entonces de manera general las circunstancias que han dado lugar al presente conflicto, la Sala estima necesario establecer, prioritariamente, si la acción de reparación directa intentada por la parte demandante resulta idónea para lograr los fines resarcitorios aquí perseguidos. Con ese propósito, lo primero que se destaca es que los perjuicios que eventualmente hayan podido generarse a la unión temporal demandante en el presente asunto se concretan en el acto administrativo de adjudicación del multicitado contrato de prestación de servicios de transporte, toda vez que, como quedó consignado, la decisión en el sentido de adjudicárselo a la unión temporal ISGO S.A. y ESCOTUR LTDA, le impidió a la demandante percibir las utilidades que hubiera generado el mismo. Así, pese a que el apoderado de la parte actora manifiesta en el escrito de apelación que la demanda no está dirigida contra el acto de

adjudicación, sino que el perjuicio que se pide indemnizar tiene su origen en la vía de hecho en que incurrió la parte demandada en el proceso licitatorio, no debe olvidarse que respecto de las vías judiciales para impugnar los actos proferidos antes de la celebración del contrato, como el de adjudicación de que se trata en este asunto, el inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo despeja cualquier duda que pudiera presentarse sobre ese particular cuando establece que, los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Siguiendo esos lineamientos, entre otras providencias en la del 13 de diciembre de 2001, proferida en el expediente No. 19777, la Sala, al abordar ese tema específico, expuso: “Establece el artículo 32 de la ley 446 de 1998, que modificó el art. 87 del Código Contencioso Administrativo: “Artículo 87. De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho,

según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. (...) El inciso segundo de la norma transcrita, estableció una innovación considerable en materia de caducidad de las acciones en contra de los actos previos a la celebración del contrato, en tanto los sustrajo de la aplicación general del plazo de caducidad de cuatro meses previsto en el art. 136 del c.c.a para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que sólo podrán impugnarse dentro del término especial de los 30 días, siguientes a su comunicación, notificación o publicación, según el caso, cualquiera sea la acción que se escoja. De la misma manera, debe entenderse modificado por la preceptiva anterior el parágrafo 1º del art. 77 de la ley 80 de 1993, en tanto la impugnación del acto de adjudicación debe ejercerse dentro del término especial señalado por el art. 87 del c.c.a y no en el general previsto por el art. 136; así mismo sufrió modificaciones lo estipulado en el parágrafo segundo, pues aquello de que “para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina”, debe ahora armonizarse con lo dispuesto en el inciso segundo del art. 87, en cuanto en algunos casos si será necesario demandar la nulidad del contrato. Como la norma lo indica, los actos previos a la celebración del

contrato serán susceptibles de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho las cuales caducarán en un término de treinta días a partir de su comunicación, notificación o publicación. De ahí que pueda afirmarse que cualquier persona dentro de ese plazo y en interés de legalidad puede demandar la nulidad de cualquiera de los actos previos a la celebración del contrato, incluído el acto de adjudicación. Y a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y en el mismo término, sólo las personas interesadas o con interés jurídico directo. Ahora bien, cuando la norma señala que “una vez celebrado éste, (se refiere al contrato), la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”, haya que entender que una vez celebrado el contrato ya no se podrá instaurar esas acciones en forma separada o independiente y la ilegalidad de tales actos sólo podrá alegarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato. Dicho de otra manera, podrá pedirse o bien la nulidad del contrato por ilegalidad del acto de adjudicación o la nulidad del acto de adjudicación y como consecuencia la del contrato, sin que pueda en esta hipótesis hablarse de una acumulación indebida de pretensiones y en ambos casos la acción principal será la de nulidad del contrato, o sea la de controversias contractuales prevista en el art. 87 citado. (...) En tales condiciones, la intención del legislador fue impedir que en contra de los actos previos al contrato se interpusieran acciones distintas a la contractual una vez este se hubiera celebrado. En este orden de ideas, si el contrato adjudicado se

suscribe antes del vencimiento de los treinta días señalados para la caducidad de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos, o vencido este término, quien esté legitimado para impugnarlos, sólo podrá hacerlo como fundamento de la nulidad del contrato, es decir, en ejercicio de la acción contractual y dentro del término de caducidad de dos años previsto en el art. 136 del c.c.a para las acciones contractuales. Lo cual significa que esa disposición favorece también a aquél proponente o interesado en impugnar cualquiera de los actos previos a la celebración del contrato y que dejó vencer el término de los 30 días fijados por la ley, háyase celebrado o no el contrato. De persistir su interés en impugnarlos podrá hacerlo a través de la acción contractual, a condición de impugnar no sólo los actos sino necesariamente el contrato, que ya para ese momento debe haberse celebrado. (el subrayado es del texto original). Así las cosas, ante la existencia del acto administrativo de adjudicación del citado contrato, resulta incuestionable que la acción que debió intentar la unión temporal demandante era la de nulidad y restablecimiento del derecho o la contractual según lo indicado en la cita jurisprudencial, pero no la de reparación directa como equivocadamente lo hizo, pues independiente de la afirmación que hizo en el sentido que el fundamento de la presente acción radica en la vía de hecho en que habría incurrido la parte demandada en el proceso licitatorio, lo cierto es que no puede quedar al arbitrio del demandante el escoger a su acomodo una u otra vía judicial para la protección de sus derechos, dejando de

la lado la fuente específica del perjuicio. En efecto, en lo que concierne al empleo de las acciones de responsabilidad estatal, es pertinente reiterar el criterio expuesto por esta Sala en la providencia del 27 de febrero de 1997, expediente No. 12596, en donde se indicó: “La sala ha sido clara al sostener en múltiples oportunidades que las distintas acciones de responsabilidad estatal, por el acto administrativo ilegal (acción de nulidad y restablecimiento, art. 85 del c.c.a.); por los hechos, omisiones y operaciones administrativas (art 86); o por los contratos (art 87), no pueden manejarse caprichosa o indistintamente, dejando de lado la fuente específica del perjuicio. “De allí que si el daño alegado tiene como causa un acto administrativo, la acción no podrá ser sino de nulidad y restablecimiento; como no podrá ser sino de reparación directa cuando la lesión devenga de un hecho, de una omisión o de una operación administrativa; y como no podrá ser sino contractual cuando el perjuicio tenga como causa el contrato mismo, los hechos de ejecución o cumplimiento de su objeto contractual o los actos administrativos dictados por la entidad pública contratante con motivo u ocasión de la actividad contractual.”. Finalmente, como el vicio en que se sustentó la decisión de rechazo de la demanda lo es la indebida escogencia de la acción, irregularidad de naturaleza sustancial, lo procedente era decidir como lo hizo el a quo, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, tal como fue modificado por el artículo 45 de la ley 446 de 1998, la indebida elección de la acción da lugar al rechazo de la demanda porque no se

trata de un defecto simplemente formal, sino de un vicio de orden sustancial ligado al objeto de la acción. Por las razones expuestas, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E : PRIMERO: CONFIRMASE el auto apelado, esto es, el proferido el 21 de agosto de 2002, por el Tribunal Administrativo del Meta.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE y NOTIFIQUESE. CUMPLASE.

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR MARIA E. GIRALDO GOMEZ Presidente de la Sala

ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ RICARDO HOYOS DUQUE

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA