CE-50001-23-31-000-2002-04444-01(46605)-2020

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROYECTO DE

CONTRATO DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA / DIAN / INEXISTENCIA DEL

ACTO ADMINISTRATIVO / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DECLARACIÓN INHIBITORIA DEL JUEZ / FALLO INHIBITORIO Primer problema jurídico: corresponde a la Sala establecer si la excepción de inepta demanda, por indebida escogencia de la acción, propuesta por la entidad demandada en el caso concreto, se encuentra o no probada. (…) Respecto de la legalidad del proyecto de contrato que fue redactado por la DIAN, la Sala reiterará la jurisprudencia de esta Corporación, según la cual el mismo no constituye un acto administrativo, por ser de mero trámite, dado que no contiene una manifestación unilateral de la voluntad de la Administración, directamente encaminada a crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas o derechos. (…) A la misma conclusión han arribado las diferentes Subsecciones que integran esta Sección, en varios pronunciamientos en los que ha considerado que el proyecto de contrato de estabilidad tributaria es un acto de trámite o preparatorio que contiene una propuesta de negocio jurídico, y no contiene decisiones de la administración pública de carácter definitivo (…) En ese orden de ideas, la Sala no declarará probada la exceptión de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción; no obstante, sí se inhibirá de pronunciarse sobre la validez del proyecto de contrato atacado en la pretensión tercera de la demanda, dado que este no constituye un acto administrativo susceptible de

control ante esta jurisdicción, por no revestir la connotación de definitivo.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 12 de septiembre de 2002, exp. 12.996, M.P. Germán Ayala Mantilla. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 30 de octubre de 2013, exp. 27.880, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL CONTRATO / SILENCIO

ADMINISTRATIVO POSITIVO / PROYECTO DE CONTRATO DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA Segundo problema jurídico: corresponde a la Sala determinar si la acción de controversias contractuales del artículo 87 del C.C.A. –subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998– era la procedente para solicitar la declaratoria de existencia del contrato de estabilidad tributaria, en los términos del artículo 240-1 del Estatuto Tributario y, en caso afirmativo, si la misma se interpuso oportunamente. En criterio de la sociedad demandante, el silencio administrativo positivo de la entidad demandada operó (…) y, por consiguiente, como lo afirmó en el libelo petitorio, ese día se habría perfeccionado el contrato de estabilidad tributaria cuya declaratoria de existencia se pide con la demanda, en

consideración a que la solicitud fue radicada ante la DIAN el (…) mismo año. En el caso concreto, lo perseguido por la parte actora es que se declare la existencia del contrato de estabilidad tributaria, a partir de la configuración del silencio administrativo positivo. (…) la Sala concluye que fue radicada de forma oportuna.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 32 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 240 – NUMERAL 1

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN MATERIA TRIBUTARIA /

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO / CONTRATO ESTATAL /

CONTRATO DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA / REQUISITOS DEL CONTRATO

DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA / DIAN / INEXISTENCIA DEL CONTRATO

ESTATAL / REQUISITO AD SUBSTANTIAM ACTUS / ELEMENTOS

ESENCIALES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO Problema jurídico de fondo: consiste en determinar si, como se sostiene en la demanda, el contrato de estabilidad tributaria se perfeccionó (…), ante la posible ocurrencia del silencio administrativo positivo de que trata el artículo 240-1 del Estatuto Tributario o si, por el contrario, como lo alega la entidad demandada, el contrato de estabilidad nunca se perfeccionó y, por ende, se deben denegar las súplicas de la demanda. (…) en el proceso no se acreditó: (i) la suscripción o celebración del contrato de estabilidad tributaria, ni (ii) la existencia del proyecto

de contrato, supuestamente elaborado por la DIAN, y de cuya existencia se informó al representante legal, según lo afirmado por la entidad en el escrito de contestación de la demanda. (…) El régimen jurídico aplicable al contrato estatal de estabilidad tributaria era el contenido en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario. (…) La Sala advierte que entidad demandada es la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, unidad administrativa especial adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, razón por la cual, en materia de contratación, se rige por las normas de la Ley 80 de 1993. (…) El contrato de estabilidad tributaria es bilateral, típico y especial. La especialidad se deriva de que se trata de un contrato estatal contenido en una norma del estatuto tributario y que tiene una finalidad específica consistente en garantizar un recaudo superior a cambio de mantener las condiciones tributarias invariables para el contribuyente persona jurídica que lo suscriba. En efecto, el artículo 240-1 del Estatuto Tributario creó un régimen especial de estabilidad tributaria a favor de las personas jurídicas que resolvieran acogerse a él y que consistía en que pagarían una tarifa superior en dos puntos porcentuales (2%) a la tarifa del impuesto de renta y complementarios general, vigente al momento de la suscripción del contrato individual y como contraprestación, adquirían un régimen especial de estabilidad tributaria, de acuerdo con el cual cualquier tributo del orden nacional que se estableciera con posterioridad a la suscripción del contrato –o cualquier incremento en la tarifa del impuesto de renta por encima de la pactada, y que se decretara durante su vigencia– no se aplicaría al

contribuyente-contratista. (…) Por consiguiente, en todos los aspectos no regulados por la norma especial, las normas aplicables son las contenidas en la Ley 80 de 1993, especialmente, en los artículos 39 y 41 ibídem. (…) De modo que el contrato estatal de estabilidad tributaria también comparte el requisito de solemnidad de los contratos que se rigen plenamente por la Ley 80 de 1993 y las leyes modificatorias. El artículo 1500 del Código Civil determina que los contratos pueden ser solemnes, consensuales o reales, siendo los primeros aquellos en los que para su perfeccionamiento es necesaria una solemnidad que expresamente se pide. De allí que si el negocio jurídico es solemne, la formalidad exigida (v.gr. que conste por escrito), además de ser elemento para su perfeccionamiento, esto es, hacerlo surgir a la vida jurídica, cumple la función de demostrar su existencia. Como consecuencia, cuando se pretenda la indemnización de perjuicios con fundamento en que se ha incumplido o desatendido un contrato estatal, la prosperidad de las pretensiones exige, inexorablemente, que se acredite la celebración del contrato con el documento constitutivo, pues solo allegando el mismo se podrán determinar los derechos y obligaciones a favor y a cargo de cada una de las partes. (…) En otras palabras, la exigencia del contrato suscrito por las partes, es una solemnidad que también se impone en relación con el negocio jurídico creado por el Estatuto Tributario, que constituye un requisito ad substantiam actus, sin el cual el contrato es inexistente y, por tanto, carente de efectos jurídicos. (…) De conformidad con lo

anterior, el requisito de perfeccionamiento consistente en que el contrato estatal debe constar por escrito, constituye un elemento esencial, sin el cual el mismo no existe. Luego, si el contrato no ha sido suscrito por las dos partes – contratante y contratista– no se puede afirmar que existe y, por tanto, resulta improcedente dicha declaración. (…) la demandante afirmó que el contrato surgió entre las partes en virtud del silencio administrativo positivo consagrado en la ley. La Sala no comparte la anterior conclusión, toda vez que lo que la norma establece es que frente al silencio, el contribuyente quedará cobijado por el régimen tributario especial y, como consecuencia, gozará de la estabilidad tributaria que no pudo obtener mediante la suscripción del contrato entre las partes. Es decir que si el contribuyente puede reclamar tal estabilidad tributaria por el término que inicialmente le propuso a la Administración, es porque la ley así lo estableció expresamente y no porque exista un contrato que, en realidad, nunca se perfeccionó. En otras palabras, el derecho del contribuyente se deriva en tal caso directamente de la ley y no del contrato cuya declaratoria de existencia se reclama en este proceso. De modo que, a partir del silencio administrativo surge la obligación a cargo de la administración de impuestos de otorgarle la estabilidad tributaria solicitada, siempre y cuando la petición cumpliera con los requisitos establecidos por la norma. (…) En suma, si el contrato de estabilidad tributaria nunca se perfeccionó, no es posible derivar del mismo obligaciones, tal como lo pretende la sociedad demandante. En tal virtud, las solicitudes de devolución de los tributos correspondientes al gravamen de los

movimientos financieros y otras tasas y contribuciones, tampoco están llamadas a prosperar.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 3 de diciembre de 2015, exp. 44.915, M.P.

Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencias de 29 de enero de 1998 Exp. 11099 y 4 de mayo de 1998, C.P. Daniel Suárez Hernández. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. 16.211, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 31 de marzo de 2005, exp. 14.468, M.P. Ligia López Díaz.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 39 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 41 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 240 – NUMERAL 1 /

CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1500

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO / INEXISTENCIA DEL SILENCIO

ADMINISTRATIVO POSITIVO / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

CONTRACTUAL / PROTOCOLIZACIÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

POSITIVO

[S]i la sociedad pretendía alegar la configuración del silencio administrativo positivo de que trataba el artículo 240-1 del E.T., esta debió presentar una petición para protocolizar el referido silencio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 del C.C.A. La Sección Tercera ha precisado que el silencio

administrativo positivo en materia contractual no opera sin condicionamientos, por el solo trascurso del tiempo, ya que se requieren exigencias adicionales para predicar su formalización FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 240 – NUMERAL 1 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 42

NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de mayo de 2010, exp. 37.446, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de la consejera Marta Nubia

Velásques Rico

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 50001-23-31-000-2002-04444-01(46605)

Actor: ENERGÍA Y POTENCIA S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESDIAN

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

(APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Acción de controversias contractuales–proyecto de contrato de estabilidad tributaria no es un acto administrativo / Acción de controversias contractuales– inexistencia del contrato de estabilidad tributaria–perfeccionamiento del contrato estatal–Debe constar por escrito / Fallo inhibitorio–el proyecto de contrato de estabilidad es un acto preparatorio o de trámite que no es pasible de control jurisdiccional / Acción de controversias contractuales–pretensión de declaratoria

de existencia del contrato de estabilidad tributaria–no se perfeccionó el contrato– no operó el silencio administrativo positivo. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 30 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se negaron las súplicas de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La sociedad Energía y Potencia S.A. propuso a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales–DIAN, la celebración de un contrato de estabilidad tributaria por un plazo de 10 años. En la demanda se aduce que la entidad demandada no contestó la solicitud elevada, razón por la cual se configuró el silencio administrativo positivo del artículo 240-1 del Estatuto Tributario y, por tanto, se perfeccionó el contrato estatal de estabilidad tributaria, cuya declaratoria se solicita en el proceso. En la demanda se pide, igualmente, se declare la nulidad del proyecto de contrato elaborado por la DIAN.

II. ANTECEDENTES

1. Demanda Mediante escrito del 6 de noviembre de 2002 (F. 8 a 18 c. 1.), la sociedad Energía y Potencia S.A., a través de apoderado judicial (F. 1 c. 1), presentó demanda de controversias contractuales contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales–DIAN, para que se accediera a las siguientes pretensiones: Primero. Que ese honorable tribunal declare la existencia del contrato de estabilidad tributaria de que trata el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, vigente y válido entre el Estado Colombiano y la sociedad de autos, en la

forma y contenido solicitados por la sociedad en su oportunidad y cuyo clausulado es el siguiente: (…) Segundo. Que el mencionado contrato existe, tiene vigencia de pleno derecho, desde el día veinte (20) de noviembre del año dos mil (2000). Tercero. Que se declare la nulidad del proyecto de contrato de estabilidad tributaria que con respecto a mi representada emitió la Dirección de Impuestos Nacionales. Cuarto. Que para efectos de lo previsto por los artículos 59 y siguientes de la Ley 190 de 1995 y su decreto reglamentario 1477 de 1995, se ordene la publicación del mencionado contrato en el Diario Único de Contratación Pública. Quinto. Que se ordene la devolución del gravamen a los movimientos financieros retenidos a mi poderdante de que trata el artículo 1º de la Ley 633 de 2000, desde el 1º de enero de 2001, inclusive y en adelante, junto con los intereses de ley, liquidados estos desde las respectivas fechas de su recaudo por los respectivos agentes retenedores, hasta la fecha de su devolución. Sexto. Que se ordene la devolución del gravamen de que trata el Decreto 1838 de 2002, más los correspondientes intereses de ley, liquidados estos desde las respectivas fechas de su recaudo, hasta la fecha de su efectiva devolución. Séptimo. Que se ordene la devolución de la tasa especial de los servicios aduaneros de que trataban los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 200 más los correspondientes intereses de ley desde las respectivas fechas de recaudo hasta la fecha de su devolución. Octavo. Que se ordene la devolución de cualquier otro nuevo gravamen

que se le cobrare a mi poderdante y del cual estuviere eximido, de conformidad con el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, más los correspondientes intereses de ley, liquidados estos desde las correspondientes fechas de su eventual recaudo, hasta la fecha de su devolución. Noveno. Que se condene a la Nación-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales al pago de los perjuicios que surjan de su conducta de desconocer el contrato de autos (F. 8 a 10 c. 1). Como fundamentos fácticos de la demanda se narraron los siguientes: El artículo 169 de la Ley 223 de 1995, que corresponde al artículo 240-1 del Estatuto Tributario, determinó todos y cada uno de los elementos del contrato de estabilidad tributaria. La norma determinó que quien se acogiera a ese régimen se obligaba a pagar un impuesto sobre la renta superior en 2 puntos porcentuales a la tarifa del impuesto general vigente al momento de la suscripción del contrato individual respectivo, por los años que optara el interesado. Además, la disposición estableció que la solicitud que formulara el contribuyente debería presentarse ante el director de la DIAN, quien debería suscribir el contrato dentro de los dos meses siguientes a la formulación de la petición elevada por el contribuyente. En caso de que el contrato no se celebrara en ese término, la solicitud se entendería resuelta a favor del contribuyente y, por tanto, este quedaría cobijado con el régimen especial de estabilidad tributaria. El 19 de septiembre de 2000, Energía y Potencia S.A. presentó la correspondiente solicitud, la cual cumplió con todos los requisitos establecidos

en la ley para su aceptación. En efecto, el legislador estableció las siguientes condiciones para la formalización del instrumento tributario: i) que el solicitante fuera una persona jurídica; ii) que la persona jurídica optara expresamente por acogerse al régimen señalado en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario; iii) que el sujeto aceptara la obligación de pagar el mayor valor del impuesto de renta, más dos puntos adicionales a la tarifa general vigente al momento de la suscripción del contrato; iv) que se admitiera la no aplicación de los mayores gravámenes, tal como lo prevé la norma y, finalmente, v) que se aceptara que en el evento de una reducción de la tarifa general del impuesto sobre la renta, se pagaría sobre la misma dos puntos porcentuales adicionales. El contrato de estabilidad tributaria no fue suscrito por el director de la DIAN ni por su delegado. En tal virtud, el 20 de noviembre de 2000, el contrato de estabilidad tributaria quedó perfeccionado, por ministerio de la ley y de pleno derecho. El artículo 878 del Estatuto Tributario determina que corresponde a la DIAN la administración del gravamen a los movimientos financieros, de que trata el artículo 1º de la Ley 633 de 2000. La DIAN, a través de sus agentes retenedores, ha recaudado de la sociedad Energía y Potencia S.A. el impuesto a los movimientos financieros. De igual forma, aquella ha declarado la inexistencia de la declaración de renta de esta, por el hecho de haberse presentado en el formulario oficial específico para el contrato de estabilidad tributaria.

Como fundamento jurídico de la demanda, la parte actora adujo que la DIAN desconoció el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, así como el artículo 338 de la Constitución Política. Indicó que el director de la DIAN desconoció el ordenamiento jurídico, al presentar un proyecto de contrato de estabilidad con elementos disímiles o distintos a los contenidos en el Estatuto Tributario. En su criterio, la competencia del director de la entidad demandada solo tenía competencia para suscribir el contrato en la forma pedida por el contribuyente, con los elementos del artículo 240-1 del E.T.

2. Trámite en primera instancia Mediante providencia del 5 de mayo de 2003, el tribunal de primera instancia admitió la demanda y ordenó su notificación a la entidad demandada y al Ministerio Público (F. 20 y 21 c. 1).

La DIAN contestó la demanda para oponerse a las pretensiones formuladas. Propuso como excepción la indebida escogencia de la acción, pues, en su criterio, los actos administrativos proferidos antes de la celebración del contrato son demandables mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. En relación con el fondo de la controversia, indicó que el director elaboró y firmó el respectivo contrato de estabilidad tributaria por el término de un año; sin embargo, una vez efectuada la notificación y la citación a la sociedad Energía y Potencia S.A., su representante legal no compareció a la entidad, por lo que jamás se suscribió el negocio jurídico y, por tanto, se entendió como desistida la solicitud.

Agregó que el ordenamiento jurídico estableció como condición para la estabilidad tributaria la suscripción del correspondiente contrato, de modo que en este punto la ley no operaba de pleno derecho. En tal virtud, el contrato de estabilidad contemplado en el artículo 204-1 del E.T. revestía las siguientes características: i) bilateral; ii) oneroso; iii) solemne; iv) de tracto sucesivo; v) principal y vi) típico. Luego, puntualizó que la norma en ningún momento estableció la imposición de la voluntad particular frente al Estado, pues de ser así, habría sido completamente innecesario hacer referencia a la necesidad de suscribir un contrato. Finalmente, en relación con el silencio administrativo positivo invocado en la demanda, precisó que este solo operaba siempre y cuando se vencieran los dos meses sin que la entidad hubiera suscrito o firmado el contrato, lo cual no ocurrió en el caso concreto, puesto que la DIAN sí suscribió la correspondiente propuesta de contrato. Vencido el período probatorio dispuesto en providencia del 20 de agosto de 2003 (F. 43c. 1), el tribunal de primera instancia, mediante auto del 17 de junio de 2009, corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (F. 142 c. 1). La parte actora alegó que lo que pretende, de conformidad con el artículo 87 del C.C.A., es la declaratoria de existencia del contrato de estabilidad tributaria, en los términos en que fue solicitada su celebración a la entidad demandada. Señaló que este contrato era de naturaleza especialísima, toda vez que la ley establecía todos

los elementos y condiciones del negocio jurídico, de tal manera que no podían aceptarse los argumentos de la entidad, puesto que no era posible que el director de la entidad negociara los términos de la convención, pues ello significaría un desconocimiento de la ley (F. 143 a 166 c. 1). La demandada reiteró los argumentos planteados en el escrito de contestación. Afirmó que solo un contrato legalmente celebrado tiene la virtualidad de constituir ley para los contratantes; lo contrario sería imponerle al Estado la voluntad del contribuyente (F 167 a 169 c. 1). El Ministerio Público guardó silencio (F. 170 c. 1).

3. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 30 de noviembre de 2012, el Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió lo siguiente (F. 172 a 181 c. ppal.): Primero. Declarar que no prospera la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción propuesta por la accionada, atendiendo a las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

Segundo. Inhibirse para decidir de fondo sobre la pretensión de nulidad del proyecto de contrato de estabilidad tributaria propuesto por la DIAN a la accionada (sic). Tercero. Negar las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído. Cuarto. Sin costas en esta instancia. Quinto. Ejecutoriada esta decisión, archívese el expediente (F. 180 y 181 c. ppal.). El a quo negó la excepción propuesta por la entidad demandada. En su criterio, la

acción de controversias contractuales era la procedente, dado que la parte actora pretendió, precisamente, la declaratoria de existencia del contrato de estabilidad tributaria. En relación con el fondo del asunto, el tribunal de primera instancia concluyó que de conformidad con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, un requisito de perfeccionamiento del contrato estatal es que conste por escrito. De allí que, en el caso concreto, no se puede predicar la existencia de un contrato de estabilidad tributaria, por cuanto nunca se suscribió. Agregó que el alcance del artículo 240-1 del Estatuto Tributario, respecto de los efectos de la presentación de la solicitud de formalizar el contrato de estabilidad y el vencimiento de los dos meses sin la suscripción del mismo, no era el nacimiento del negocio jurídico como tal, sino la resolución favorable de la petición y la aplicación del régimen tributario. En efecto, el a quo puntualizó: De acuerdo con lo anterior, advierte la Sala que las pretensiones de la demanda no están dirigidas a obtener la declaratoria de los efectos señalados en el artículo 204-1 del E.T., sino que lo pretendido es la declaratoria de existencia del contrato de estabilidad tributaria, efecto que como ya se anotó, no es el establecido en la norma. Siendo esta jurisdicción de justicia rogada y en atención al principio de la congruencia, no sería dado al fallador otorgar lo que no fue solicitado por la demandante. (…) Finalmente, reitera la Sala que de no haberse suscrito el contrato de estabilidad tributaria en el término de dos meses contados a partir de la presentación de la solicitud, no hay lugar a declarar la existencia del

contrato. En atención a lo expuesto, respecto de la pretensión de nulidad del proyecto de contrato de estabilidad tributaria propuesto por la DIAN a la accionada, la Sala se declarará inhibida. En relación con la configuración del silencio administrativo positivo del artículo 240-1 del E.T., aludido por el accionante, considera la Sala que no se presentaron los supuestos fácticos para ello, por lo tanto, no hay lugar a la declaración de la existencia del contrato de estabilidad tributaria, procediendo a negar las pretensiones de la demanda. En suma, el tribunal concluyó que sostener que la presentación de la solicitud de suscripción del contrato de estabilidad tributaria y el trascurso del término de dos meses desde la radicación, eran suficientes para que surgieran los efectos de estabilidad, desvirtuaría el elemento fundamental del contrato, esto es, el acuerdo de voluntades de las partes y, por ende, dejaría al Estado al arbitrio del contribuyente en aspectos tan relevantes como el plazo del negocio jurídico.

4. El recurso de apelación Inconforme con la decisión, la demandante interpuso de forma oportuna recurso de apelación, que fue concedido por el a quo mediante proveído del 1º de marzo de 2013 (F. 207 c. ppal.) y admitido por esta Corporación a través de auto del 26 de abril siguiente (F. 211 c. ppal.).

Como fundamentos de la impugnación se expusieron los que se resumen a continuación: 4.1. El contrato de estabilidad tributaria se rige por los artículos 328 de la Constitución Política y 169 de la Ley 223 de 1995 –incorporado como artículo 240-1 del E.T.– de modo que no es posible hacerle extensivas las disposiciones

de la Ley 80 de 1993. 4.2. La ley estableció el contrato con todas sus condiciones; si el contribuyente lo acepta, no podrá cambiar ninguno de sus elementos, con la única opción de escoger su temporalidad, no mayor a 10 años. 4.3. En el evento de que el documento contentivo del contrato no se suscriba dentro de los dos meses que establece la norma, la solicitud formulada por el contribuyente se entenderá resuelta a su favor. Esta figura jurídica consiste en un silencio administrativo positivo a favor del contribuyente. Entonces, al haber procedido el contribuyente en los términos del artículo 204-1 del E.T., esto es, radicado la solicitud sin que se le hubiera dado respuesta dentro de los meses siguientes, surgió a la vida jurídica el contrato de estabilidad tributaria. En ese orden, a la sociedad solo le quedaban dos opciones viables: la primera, la prevista en el artículo 87 del C.C.A., para pretender la declaratoria de existencia del contrato estatal de estabilidad tributaria o, la segunda, elevar a escritura pública el silencio administrativo, en los términos del artículo 42 ibídem. 4.4. Como la forma documental del contrato suscrito entre el contribuyente y la DIAN no existe, porque los funcionarios de la DIAN lo impidieron, la sociedad se vio compelida a acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para que se declarara la existencia del contrato de estabilidad tributaria. 4.5. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que el contrato no es la fuente del régimen de estabilidad tributaria, sino el instrumento previsto por la ley para la materialización del acuerdo entre la Administración y el

contribuyente. Entonces, el director de la DIAN no puede modificar los términos de la solicitud efectuada por el contribuyente, razón por la cual, al verificarse que la petición reúne los requisitos establecidos en el artículo 204-1 del E.T., al funcionario no le queda otra alternativa que proceder a suscribir el contrato respectivo con el contribuyente.

5. El trámite en segunda instancia En auto del 14 de junio de 2013 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto en esta instancia (F. 213 c. ppal.).

En esta etapa, la entidad demandada solicitó confirmar la sentencia impugnada. Adujo que existe un oficio firmado por la DIAN, en el cual se citó al contribuyente para suscribir el contrato previamente firmado por el director general de la entidad. Por consiguiente, la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho, comoquiera que el contrato de estabilidad nunca se perfeccionó. En criterio de la DIAN, el acto que debió atacar la sociedad demandante, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, era el Oficio n.° 111907 del 15 de noviembre de 2007, mediante la cual se notificó a la contribuyente el proyecto de contrato de estabilidad tributaria. Agregó que no operó el silencio administrativo positivo, en cuanto que el proyecto de contrato de estabilidad tributaria fue suscrito por el director de la entidad dentro del término legal, el 15 de noviembre de 2000. Finalmente, precisó que si bien la ley define algunos de los elementos del contrato

de estabilidad tributaria, no quiere significar que no deba existir acuerdo de voluntades entre la Administración y el contribuyente, como lo sostiene la recurrente. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio (F. 235 c. ppal.). II