CE-50001-23-31-000-2002-0819-01(AP)-2004

ACCIÓN POPULAR - Protección de los derechos a la moralidad administrativa y al patrimonio público. Decisión sobre viabilidad de contrato de concesión / DERECHO A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Protección. Orden de tomar decisión con respecto al contrato Túnel Aburrá-Oriente / PATRIMONIO PÚBLICO - Protección. Orden de tomar decisión con respecto al contrato Túnel Aburrá-Oriente / CONTRATO DE CONCESIÓN TÚNEL ABURRA ORIENTE - Protección de los derechos a la moralidad administrativa y patrimonio público. Omisión de autoridades Los argumentos del apelante, en relación con la evidencia de las irregularidades ocurridas en la ejecución del contrato de concesión para el desarrollo del proyecto de conexión vial Aburrá-Oriente, no admiten discusión, puesto que, como él lo afirma, se hallan contenidas en los informes de la Contraloría General de Antioquia y del Instituto para el Desarrollo de Antioquia. En dichos informes se abarcan los aspectos puntuales en que se fundamenta la acción popular. Pero además, específicamente el informe de la Contraloría General Departamental contiene observaciones en relación con irregularidades, que se remontan a la etapa misma de la contratación, que no fueron objeto de la demanda, si bien a ellas se refirió el demandante en sus alegatos de conclusión, hace recomendaciones que implican un replanteamiento del contrato de concesión y del de fiducia y ordena a la Administración iniciar las acciones de responsabilidad fiscal por los hechos consumados que habrían derivado en un detrimento patrimonial del Departamento, de los cuales podrían ser responsables tanto las autoridades como los contratistas. Conforme a lo anterior, la situación que plantean los demandantes se evidenció por la acción de las autoridades

administrativas y de control en el cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, y mal podrían ordenarse acciones preventivas y/o correctivas que ya fueron adoptadas y que han sido parcialmente implementadas. De manera que si bien los derechos colectivos a la moralidad y a la protección del patrimonio público se vieron comprometidos por las anomalías detectadas, que dieron lugar incluso a que la Contraloría General Departamental ordenara la apertura de juicios de responsabilidad fiscal, la suspensión del contrato y el plan de mejoramiento concertado entre el Departamento de Antioquia y la Contraloría fueron medidas que adoptó la Administración para hacer cesar esa vulneración o amenaza. Sin embargo, la situación precaria en que se halla el contrato, por la falta de definición sobre su viabilidad, así como la incertidumbre acerca de la suerte de los procesos de responsabilidad fiscal que ordenó la Contraloría General Departamental, no permiten negar nuevos motivos de amenaza de los derechos colectivos, detectados en el curso del proceso, que podría llegar a concretarse en detrimento del patrimonio público y de otros derechos colectivos como el de la moralidad pública. También existe el temor de que no sean incluidos en la revisión de los términos del contrato temas considerados por la Auditoría considerados de importancia como la conveniencia de incluir el A.I.U. (que no corresponde a la naturaleza de los contratos de concesión), y la valoración de las obras alternativas y sus efectos en la estructura financiera del proyecto. Por lo anterior, para conjurar la amenaza a los derechos colectivos, originada en la demora de las autoridades administrativas en tomar una decisión sobre la viabilidad del contrato de concesión, es necesario ordenar al Gobernador de Antioquia que en el menor

tiempo posible defina tal situación; también se ordenará verificar el estado de los procesos de responsabilidad fiscal ordenados para que las autoridades competentes tomen las medidas necesarias para que se cumpla el objetivo de recuperar los dineros públicos que a través de ellos se demuestre que han sido malversados; se protegerán los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la protección del patrimonio público.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: FILEMON JIMÉNEZ OCHOA

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de junio de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 50001-23-31-000-2002-0819-01(AP)

Actor: IVAN VILLANUEVA MENDOZA Y OTROS Demandado: CONCESIÓN TÚNEL ABURRÁ-ORIENTE S.A. Y OTRO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 25 de noviembre de 2.002, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Los ciudadanos IVAN VILLANUEVA MENDOZA, CARLOS MARIO JIMÉNEZ ISAZA y ANGELA MARÍA DUQUE URREA, actuando mediante apoderado, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política y reglamentada por la Ley 472 de 1998, demandan al Departamento de Antioquia y a la Concesión Túnel Aburrá-Oriente S.A., con el fin de que se protejan los derechos colectivos de moralidad administrativa, defensa del patrimonio público, libre competencia económica y derechos de los consumidores y usuarios.

2. Las pretensiones

A. Peticiones principales:

1. Se conceda el amparo a los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la protección y defensa del patrimonio público, la libre competencia económica y los derechos de los consumidores y usuarios y en consecuencia se declare la nulidad absoluta del Contrato 97-CO-20-1811, suscrito entre el Departamento de Antioquia y la sociedad “Concesión Vial

Túnel Aburrá Oriente S.A.”, del otrosí No. 1 y del Acta de Modificación Bilateral No. 2, suscritos por las mismas partes; que como efecto de tal declaración se ordene la liquidación del contrato y las restituciones mutuas entre concesionario y concedente.

2. Que como consecuencia de la declaración anterior, se ordene el reintegro por parte del concesionario a favor del Departamento de Antioquia de todos los mayores valores recaudados como consecuencia del incremento de las tarifas por encima de lo pactado en el contrato primigenio, desde el 6 de enero de 1999 hasta la fecha de ejecución de la sentencia o hasta aquélla en que el concesionario opere y recaude los peajes.

3. Que como consecuencia de la declaración del numeral 1 se ordene al concesionario el reintegro al Departamento de Antioquia de todos los recursos por concepto de recaudo de peajes afectados por el contrato y que están depositados en los fondos fiduciarios de las Sociedades Fiducolombia S.A. y Fiduciaria Popular S.A., incluyendo sus intereses a la fecha de ejecución del fallo o al momento en que el reintegro se haga efectivo al Departamento de Antioquia, deducidos los gastos causados por concepto de comisiones de

fiducia y ordenados por el concesionario con el visto bueno del Departamento.

4. Que como consecuencia de la restitución a la que hace mención el numeral 1 se condene al Departamento de Antioquia al pago del quince por ciento (15%) como incentivo económico sobre el valor total de los recursos públicos recuperados hasta la fecha de ejecución de la sentencia o en el momento en que la fiduciaria le haga reintegro o devolución de los mismos, a favor de los demandantes, como lo establece el artículo 40 de la Ley 472 de 1998.

5. Que como consecuencia igualmente de la declaración 1 y con base en las proyecciones que contempló la estructura financiera del contrato y la liberación de los recursos futuros, se condene al Departamento de Antioquia a pagar el quince por ciento (15%) a favor de los demandantes, establecidos sobre los ingresos proyectados a recaudar por concepto de peajes de las vías Las Palmas-Aeropuerto y Medellín-Santa Elena, calculados sobre las estimaciones de los mínimos de flujo vehiculares sin Túnel Teórico a cargo del Departamento de Antioquia y que son anexos al contrato, durante el término y base que establezca el Honorable Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Antioquia, como lo prevé el artículo 40 de la Ley 472 de 1998”. ....

6. Se condene en costas al Departamento de Antioquia ....

B. Peticiones subsidiarias:

1. Se conceda el amparo de los derechos colectivos: a la moralidad administrativa; la protección y defensa del patrimonio público; la libre competencia económica y los derechos de los consumidores y usuarios y en

consecuencia se declare la nulidad absoluta del Otrosí No. 1 y del Acta de Modificación bilateral No. 2 al Contrato 97-CO-20-1811 suscrito entre el Departamento de Antioquia y la sociedad “Concesión Vial Túnel Aburrá Oriente S.A.”, suscrito por las mismas partes, y como efecto de la misma se ordene su liquidación y las restituciones mutuas entre concesionario y concedente.

2. Que como consecuencia de la declaración anterior se ordene que el mayor incremento en las tarifas de los peajes por encima de la tasa de inflación realizada por medio del Decreto Departamental 0015 de 1999, y su efecto a través del tiempo de la concesión, corresponden al Departamento de Antioquia; por tal motivo, se ordene liquidar la diferencia de los ingresos que por recaudos por concepto de peajes de las Vías Medellín-Santa Elena y Alto de Las Palmas-Aeropuerto, a partir de enero 1 de 1999, considerando la tarifa que debería regir en las condiciones establecidas en el Contrato 97-CO-20-1811 y las que rigen actualmente.

3. Que como consecuencia de la declaración del numeral 1 se ordene a las Fiduciarias Fiducolombia y Fiduciaria Popular el reintegro al Departamento de Antioquia del mayor valor cob rado en las tarifas de peajes y sus intereses. 4. ........” (incentivo y costas). (folios 540 a 542)

C. Los hechos en que se basa la demanda son los siguientes:

1. El Departamento de Antioquia, mediante Resolución 0923 del 17 de julio de

1997, ordenó la apertura de la Licitación Pública No. 11 del mismo año, regida por la Ley 80 de 1993, con el objeto de recibir propuestas para contratar por el sistema de concesión, el proyecto de conexión vial Aburrá-Oriente, consistente en la construcción del Túnel de Oriente y su desarrollo vial complementario, que comprende la financiación, elaboración de estudios, diseños definitivos, construcción, rehabilitación, mejoramiento, operación, mantenimiento de vías y otros servicios, con una duración de 25 años.

2. La licitación se cerró el 30 de octubre de 1997 a las 15 horas y se adjudicó a la única propuesta, presentada por la Concesión Túnel Aburrá - Oriente, compuesta por 64 firmas. El contrato, identificado con el No. 97-CO-20-1811 se firmó el 20 de diciembre de 1997.

3. Dentro de la ejecución se han suscrito dos (2) modificaciones al contrato

original, a saber, el Otrosí No. 1 de fecha 19 de mayo de 1999 y el Otrosí No. 2 del 4 de diciembre de 2000.

4. En el desarrollo del contrato han tenido ocurrencia hechos que trasgreden los principios de transparencia, economía, celeridad y moralidad, enunciados en el informe de la Contraloría Departamental y del Instituto para el Desarrollo de Antioquia - IDEA, originados en conductas violatorias de normas de carácter administrativo, financiero o legal, que generan responsabilidad disciplinaria,

fiscal y hasta penal, por los siguientes motivos:

a. Cambio de objeto contractual en el Otrosí No. 2, por lo cual no se ejecutarán las vías complementarias Llano Grande-Canadá, El Retiro-La Ceja, Carabanchel-El Retiro, Canadá-El Carmen de Viboral, El Carmen de ViboralSantuario y en cambio se ejecutarán las vías Portal Oriental SajoniaGlorieta Aeropuerto José María Córdoba y Glorieta Aeropuerto José María CórdobaSector de Belén (Marinilla)-Autopista Medellín Bogotá, no contempladas en el contrato original. b. Rompimiento del equilibrio contractual, por:

1. La disminución de los costos de construcción, equivalente a noventa y cuatro mil seiscientos veintiún millones seiscientos cincuenta y siete mil ochocientos treinta y seis y un pesos ($94.621.657.836.00), que comprenden tanto la disminución en las obras a ejecutar, como la exclusión de la falla geológica de Santa Elena y la disminución de los aportes del concesionario para compra de predios.

2. El incremento del 50% en el valor de los peajes, según informes presentados por el Instituto para el Desarrollo de Antioquia - IDEA, de fechas 10 de mayo de 1998 y 31 de mayo de 1999.

3. La no inclusión en el Otrosí 1 de la cláusula que establecía el mayor incremento en las tarifas de peaje a favor del Departamento, tal como se había acordado verbalmente.

4. Sobrecostos en los porcentajes y condiciones del contrato de fiducia, que

repercute en los costos del proyecto en contra del Departamento.

D. Cita como fundamentos de derecho: Arts. 1, 2, 209 y 333 de la Constitución Política, 27 de la Ley 80 de 1994, 4° lit. b) de la Ley 472 de 1998, las sentencias AP-13001-23-31-000-2000-0005-01 de septiembre 6 de 2001 y 14855 de abril 29 de 1999 del Consejo de Estado y la Sentencia C-539 de 1997 de la Corte

Constitucional.

2. Las contestaciones a la demanda

A. Del Gobernador El Gobernador del Departamento de Antioquia, mediante apoderada, manifiesta, en resumen: 1° Por solicitud de dicha entidad pública, la Contraloría General de Antioquia realizó una auditoría integral del Proyecto Vial Aburrá Oriente y Vías Complementarias, cuyo resultado se halla contenido en el respectivo informe enviado a la Gerencia del proyecto el 25 de octubre de 2001, cuya copia se anexó a la contestación de la demanda, que contiene una serie de consideraciones “que hoy entre comillas, son la base de la presente acción” (folio 616), reproducidas de manera burda y con errores. 2° Una vez recibido el informe de la Contraloría, la Gerencia del Proyecto procedió a realizar el plan de mejoramiento, también anexo, que envió a la entidad contralora, a fin de establecer los mecanismos y correctivos necesarios para establecer y fijar las metas que cumplan con las finalidades del Estado, en salvaguardia de los dineros públicos y la moralidad, entre otros, y estructuró el

equipo de trabajo básico para ello. 3° Para estudiar la viabilidad técnica, económica, financiera y legal del contrato de concesión, se pactó, por iniciativa del Gobernador y del Gerente del Proyecto, su suspensión por el lapso de tres (3) meses contados a partir del 1° de diciembre de 2001, prorrogable por un periodo igual; la segunda prórroga se suscribió el 27 de febrero de 2002. 4° Las pretensiones de los demandantes buscan la nulidad absoluta del contrato y de sus modificaciones, pero sus fundamentos no conducen a ella y están propuestas para deducir que se actuó con inmoralidad en el manejo de los bienes públicos, basándose en hechos posteriores a la celebración del contrato o ajenos a la voluntad contractual, como es por ejemplo el acto unilateral de fijación de tarifas de peaje. 5° La legalidad de los contratos y de los actos administrativos no es objeto de las acciones populares, pues si el daño real o contingente a un interés o derecho colectivo se deriva de la existencia de un acto administrativo o de un contrato, la única forma de evitarlo es desvirtuando la presunción de legalidad del acto o contrato por vía judicial, a través de un juicio promovido por quien tenga la legitimidad para hacerlo. 6° No son claras las pretensiones de los demandantes en relación con las indemnizaciones de los daños colectivos a favor del Departamento y los incentivos que reclaman. 7° Observa que en el análisis de la demanda debe tenerse en cuenta la situación legal histórica vigente al momento de la celebración del contrato, pues se incurre en imprecisiones al citar estudios, documentos COMPES y normas cuya vigencia

es posterior. También solicita tener en cuenta que las situaciones destacadas en el informe de la Contraloría que se citan textualmente deben ser comprobadas. 8° Conforme a las cláusulas 4ª y 5ª del contrato, hasta la fecha no se ha suscrito el acta de iniciación para la construcción del túnel de oriente y de los accesos complementarios, y la claridad en el nivel de los diseños, así como la viabilidad financiera del proyecto, entre otros, constituye el objeto del acta de suspensión pactada. 9° Advierte imprecisiones sobre la naturaleza del contrato de concesión, de la Fiducia y de los patrimonios autónomos, y sobre la definición de las distintas clases de riesgos, y que no basta para la prosperidad de la acción popular la amenaza de un daño contingente a un interés colectivo sin que los sujetos inmorales sean potencialmente responsables del dicho daño y a su vez sean vinculados al proceso en el que se debate su responsabilidad.

B. De la sociedad Concesión Túnel Aburrá-Oriente S.A.

Luego de dar respuesta a las distintas afirmaciones de la demanda, solicita que se condene en costas al demandante por la improcedencia y temeridad de la acción, porque es claro que el legislador ha consagrado una acción de naturaleza específica, diferente de la acción popular, y unas causales de anulación que permiten a cualquier persona solicitar en sede judicial que el contrato sea retirado de la vida jurídica. Agrega que si bien es cierto que bajo los presupuestos del constitucionalismo moderno, de alguna manera se ha judicializado el juicio moral, el reproche a una conducta por esa causa no puede convertirse o limitarse a una mera apreciación

subjetiva de conveniencia o inconveniencia sino que debe enmarcarse en elementos objetivos que permitan su censura, y aquí los juicios éticos sobre los cuales se quiere hacer reposar la legalidad del contrato obedecen a meras apreciaciones de carácter subjetivo, sin que exista claridad conceptual que permita deducir un incumplimiento de obligaciones contractuales susceptibles de conducir a la nulidad del contrato. Propone las excepciones de improcedencia de la acción popular porque lo pretendido en la demanda tiene como mecanismo judicial una acción diferente, e inexistencia de causalidad jurídica, porque los juicios éticos sobre los que se quiere hacer reposar la legalidad del contrato obedecen a meras apreciaciones de carácter subjetivo y no existe claridad conceptual que permita concluir que hubo incumplimiento de obligaciones contractuales, y que el incumplimiento eventual en que hubiera incurrido alguna de las partes (distinta al concesionario) no configura nulidad absoluta del contrato, y la ley estableció los medios judiciales tendientes a determinar su naturaleza y sus efectos.

3. El pacto de cumplimiento El 18 de junio de 2002 se llevó a cabo la audiencia especial de que trata el artículo 27 de la ley 472 de 1.998, que fue suspendida para que a ella concurriera el Defensor del Pueblo (folio 648). No obra en autos constancia alguna sobre la continuación de la audiencia.

4. Alegatos de conclusión

A. De la parte demandante Manifiesta el apoderado de los demandantes: 1° Respecto al Contrato de Concesión No. 97-CO-201811: a) No aparece la fórmula que exige la Ley 105 de 1993 para la recuperación del

capital, lo que permite que cualquier incremento en los ingresos queda en los bolsillos del concesionario. b) No aparece la fórmula financiera que determinó que el tiempo de la concesión fuera de 298 meses y que el tráfico mínimo garantizado por el Departamento correspondía al de los respectivos años de concesión. Agrega que de acuerdo a los informes del IDEA y la Contraloría Departamental el flujo vehicular garantizado es superior al promedio histórico y a su tendencia. c) Hay confusión acerca del porcentaje (capital de riesgo líquido) en que participa el concesionario, y sobre el monto de los aportes que debía desembolsar el Departamento. d) La estructura financiera aprobada en diciembre de 1997, no cumplía los requisitos señalados en el numeral 1.6.2 del Pliego de Condiciones de Septiembre de 1997 y en la Ley 105 de 1993. Respalda su afirmación en el testimonio rendido en este proceso por el Economista Sergio Augusto Cardona García (folio 733). 2° En relación con el Otrosí No. 1 : Las tarifas de peajes del Departamento de Antioquia venían creciendo máximo con fundamente en el IPC; pero el incremento ordenado por el Decreto Departamental No. 0015 del 6 de enero de 1999 no obedeció esa regla y se disparó en las categorías I y II que componen aproximadamente el 95% del tráfico mínimo vehicular, llegando a un ajuste del 50% aproximadamente, infringiendo la norma ordenanzal No. 2E de febrero 15 de 1996, el pliego de condiciones del contrato y la Ley 105 de 1993. Dicho incremento constituye ingreso adicional que

el contratista debe transferir al Departamento, en la medida en que se cause, como lo disponen la ley, los reglamentos y el contrato; esa prerrogativa del Departamento no podía ser negociada como ocurrió en el mes de mayo de 1999 (OTROSI N° 1), según lo señalan los funcionarios del IDEA en comunicado del 31 de mayo de 1999 (Rad. 739789), lo que ha permitido que el concesionario se apropie de esos dineros. Este hecho está probado con los testimonios de funcionarios del IDEA que participaron en el proceso de negociación (folios 721 a 732 y 733 a 739), y confirman las irregularidades administrativas y financieras, el desequilibrio económico y la inmoralidad de quienes actuaron en la suscripción del otrosí. 3° Sobre el Acta de Modificación Bilateral No. 2: Las irregularidades que surgieron de la mencionada acta están contenidas en el informe de la Contraloría General de Antioquia y en el comunicado 747226 del 9 de mayo de 2001 del Asesor del IDEA ante el proyecto, ampliado en su testimonio rendido en el proceso, según los cuales, por virtud de dicha modificación las obligaciones aumentaron para el Departamento y disminuyeron para el concesionario, rompiéndose el equilibrio económico del contrato y perdiéndose la objetividad que se buscaba con la reubicación del túnel al cambiarle de punto de construcción. Las anomalías encontradas son las siguientes: a) A través de dicha Acta se aprobó, sin previo análisis, la estructura financiera elaborada por el concesionario, contenida en un archivo magnético de Excel, en el cual se calcularon mal unos ingresos, dejaron de considerarse otros y se inflaron

los gastos, lo cual se traduce en una lesión grave del patrimonio público departamental. Los principales errores detectados por la Economista Industrial

Gilma Eugenia Márquez Gómez son:

1. En el estado de resultados se omitieron los ingresos por concepto de aportes del Departamento, aportes por valorización e ingresos por concepto de rendimientos financieros de los recursos en Fiducia.

2. El valor total de la utilidad bruta y neta fue costeado con 383 meses, arrojando un resultado muy inferior al real, lo cual afecta en forma considerable la tasa interna de retorno. b) En el aludido archivo se registraron incrementos en las comisiones del contrato de fiducia mercantil para el manejo de los recursos del contrato de concesión, sin que existiera un documento escrito que los respaldara.

Por las anomalías señaladas el demandante reitera su solicitud de que se declare la nulidad del contrato de concesión cuestionado.

B. De la apoderada del Departamento de Antioquia En sus alegatos reitera su afirmación de que los fundamentos fácticos de la demanda son, sin mas contribución por parte de los demandantes, el Informe de la Contraloría General de Antioquia, como resultado de una auditoría financiera y técnica solicitada por la Gobernación, y el presentado por dos funcionarios del IDEA para la evaluación del impacto financiero del cobro del peaje, que determinaron la suspensión del contrato a partir del 29 de noviembre de 2001, vigente el 21 de octubre de 2002, cuyo objeto de elaborar un plan de mejoramiento de los procesos administrativos y de acciones a seguir, entre ellas la revisión de todo el contrato a fin de detectar e implementar mecanismos para el

restablecimiento del equilibrio económico y contractual del proyecto. Manifiesta que la acción popular presentada merece el mas absoluto rechazo por parte de la administración, por la falta de orden, análisis, comprobación y profundidad de los temas, que lleva a los demandantes a proposiciones y conclusiones falsas. Dice que los hechos fueron presentados en forma sesgada y parcial, y se omitieron otros de conocimiento público, destacando entre ellos, la suspensión del contrato, la inexistencia del acta de iniciación de la construcción del túnel. Niega que del contrato de fiducia mercantil pueda derivarse un detrimento patrimonial del Departamento, advirtiendo que si existieran mayores costos en el manejo de los recursos por las comisiones reconocidas contractualmente por el concesionario, éste debe responder por el mayor valor. Aclara que el incremento en las tarifas de peajes fue ordenado en un acto administrativo departamental que tiene presunción de legalidad, y que sus efectos en el contrato se deducen de su aplicación al modelo financiero vigente. Afirma que el demandante no señala un solo pago que se hubiera hecho indebidamente al contratista concesionario y critica su falta de iniciativa probatoria. Refiriéndose a la prueba testimonial observa que no es significativo el aporte probatorio pues se trata del grupo investigativo de la Contraloría y del IDEA que solo pueden declarar que el informe es cierto. En cuanto a las pretensiones formuladas, sostiene, en resumen, que la nulidad de un contrato solo es viable a través de las acciones contractuales y con interés jurídico para ello y que a través de la acción popular si es viable restablecer el equilibrio económico que afecte el patrimonio público, sin que eso implique

destrucción del vínculo contractual; que la pretensión del incentivo, tal como está formulada en la demanda, es temeraria, porque resultaría mas costoso el remedio que la enfermedad, teniendo en cuenta la falta de fundamentos y de análisis de la demanda y la ligereza en el manejo del tema y la inasistencia del demandante a la diligencia de interrogatorio de parte con una excusa inaceptable.

C. Del Concesionario Se opone a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: 1°.- Un somero análisis del contrato de concesión, de las conductas antecedentes y presentes y de las pruebas allegadas basta para concluir que la demanda se basa en juicios de opinión sobre actuaciones que califica de ajenas a la moral administrativa. Dice que el fundamento normativo sobre el cual se pretende un fallo favorable a sus pretensiones, basado en los informes preliminares de la Contraloría General Departamental, es solicitar que se desplace a ese órgano de control de sus funciones y que el juez decida sobre temas que éste debe resolver, con el riesgo de que se incurra en medidas contradictorias. 2°.- La supuesta violación de los derechos de los usuarios y a la libre competencia no se explica en la demanda ni es posible deducirla de los hechos, y las consecuencias de una acción popular no pueden ser la nulidad del contrato, porque las causas de ésta deben ser anteriores o concomitantes con el contrato, debidamente identificadas en la ley, y no posteriores, como las aquí alegadas, si bien no demostradas, que podrían dar lugar a alguna clase de reparación contractual, o a ordenar la terminación del contrato o resolución del mismo, pero

en ningún caso a declarar una nulidad, que tiene su correspondiente acción. 3°.- Advierte que la demanda adolece de error conceptual, específicamente en relación con la naturaleza del contrato de concesión, que implica una relación contractual muy distinta a la que surge de los contratos de obra, respecto a los derecho y obligaciones de las partes y el objeto mismo, el alcance, contenido y efectos, en el que los incrementos económicos no favorecen las arcas de los concesionarios ni perjudica el patrimonio público y en el que toda variación que se introduzca supone una variación del modelo financiero de manera que se restablezca el equilibrio económico contractual; de allí que no es posible dentro del esquema del contrato de concesión cuestionado afirmar que las modificaciones introducidas al contrato en el Otrosí No. 1 y en el Acta de Modificación Bilateral No. 2 representan un detrimento al patrimonio público por incremento en los aportes del concedente y aumento en las utilidades del concesionario.

5. La sentencia impugnada Por sentencia del 25 de noviembre de 2002 el Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió denegar las pretensiones de la demanda.

Consideró el Tribunal que la serie de señalamientos hechos en la demanda en contra de quien fuera Gobernador de Antioquia y el representante legal de la sociedad Concesión Túnel de Aburrá Oriente, por actuaciones que consideran atentatorias del derecho a la moralidad administrativa, no encuentran comprobación en las pruebas allegadas al proceso, por lo cual concluye que son apreciaciones meramente subjetivas.

1. No encuentra claro que cualquier ciudadano pretenda reclamar una

indemnización a favor del Estado proveniente de un hecho lícito que tiene norma específica y no significa corrupción o inmoralidad administrativa, o del posible incumplimiento de un contrato. Que la acción popular es procedente cuando se trata de la protección de bienes de uso público pero no respecto de fiscales, a menos que se trate de corrupción administrativa, que en este caso no se probó.

2. Dice que el procedimiento apropiado para que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y se ordene remover los efectos producidos (o a producirse en este caso) por dichos actos y a pagar la indemnización consecuente, es el de la acción de grupo y no la popular, pues se trata de una pretensión basada en el derecho a la libre competencia económica.

3. No encuentra el Tribunal que la suscripción del Contrato 97-CO-20-1811 y sus modificaciones subsiguientes afecte el derecho de los consumidores y de los usuarios, de naturaleza colectiva, frente a los cuales, a través de la acción popular podría pretenderse el retiro de circulación del mercado de un producto o cesar determinadas conductas que puedan afectar en forma directa a los usuarios de un servicio, y que tales eventos no son objeto de este litigio.

Advierte que debe tenerse en cuenta que el contrato cuestionado, con sus modificaciones o adiciones, se encuentra suspendido por so