CE-50001-23-31-000-2003-00425-01(AP)-2005

ESPACIO PUBLICO - Desalojo sin reubicación viola derechos fundamentales / VENDEDORES AMBULANTES - Desalojo sin reubicación viola derechos fundamentales La Sala, en sentencia de 20 de marzo de 2003 analizó la cuestión que vuelve a plantearse en este caso, con ocasión de acción popular instaurada por hechos análogos, para la protección de los derechos a la seguridad y al goce del espacio público en el municipio de Villavicencio. En esa ocasión la Sala puso de presente que la ocupación del espacio público por vendedores ambulantes debe examinarse en el contexto de la problemática socio-económica causada por el desplazamiento y el desempleo, y que en las actuales circunstancias por que atraviesa el país, el desalojo sin reubicación viola el derecho fundamental al trabajo y al mínimo vital de quienes no tienen otra alternativa que ocupar las calles, parques y plazas públicas para ganarse su sustento diario con el producto de las ventas ambulantes. Señaló que ante esta realidad, las autoridades deben emprender acciones de carnetización y establecer sistemas de control para contrarrestar la inseguridad que apareja el comercio informal. La Corte Constitucional en acuerdo con esta línea de pensamiento, en sentencia T-722 de 4 de septiembre de 2003, rectificó su jurisprudencia sobre recuperación del espacio público señalando que en las actuales condiciones sociales y económicas, el desalojo de vendedores ambulantes y la retención de sus elementos de trabajo es una medida violatoria de los derechos fundamentales, así formalmente pretenda el cumplimiento del cometido estatal de preservar el espacio público. La Sala considera que acertó el Tribunal en amparar los derechos colectivos al uso y

disfrute del espacio público, por ser evidente la ocupación del parque por vendedores informales semi-estacionarios y ambulantes; además la administración municipal no demostró que hubiera adelantado gestiones para la carnetización de los vendedores ambulantes y su reubicación en el mediano plazo. En cambio, se impone revocar el literal d) del numeral segundo de la decisión del a quo en cuanto ordenó la construcción de baterías necesarias de servicios públicos como sanitarios y lavamanos, por estar demostrado que el parque cuenta con ellos. Por ello, se ordenará al Alcalde de Villavicencio que a la mayor brevedad adelante el proceso de carnetización de los vendedores ambulantes; y las gestiones administrativas necesarias para asegurar la reubicación de los vendedores informales antes de concluir su periodo constitucional.

NOTA DE RELATORIA.- Se cita: C.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade. Exp. 0059.

Actor: Luis Gustavo Guzmán Neira.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 50001-23-31-000-2003-00425-01(AP)

Actor: MARGARITA MARIA AGUIRRE QUINTERO

Demandado: DEPARTAMENTO DEL META Y EL MUNICIPIO DE

VILLAVICENCIO ACCION POPULAR Se decide la apelación interpuesta por la demandada contra la sentencia de 18 de

mayo de 2004, dictada por el Tribunal Administrativo del Meta, estimatoria de las pretensiones de la demanda.

I. LA CONTROVERSIA

1. LA DEMANDA El 2 de diciembre de 2003 MARGARITA MARIA AGUIRRE QUINTERO ejerció Acción Popular contra el Departamento del Meta y el Municipio de Villavicencio, para reclamar la protección de los derechos al goce del espacio público, a la utilización y defensa de los bienes de uso público, y a la seguridad y salubridad públicas. 1.1. Hechos  El parque «Los Fundadores» de Villavicencio está ubicado en la intersección vial de la Autopista a Bogotá con la vía al municipio de Acacias.  Diariamente, vendedores ambulantes se sitúan en el parque para ofrecer sus productos en condiciones antihigiénicas.  Además, transitan más de cuarenta vehículos eléctricos y mecánicos de entretenimiento infantil que ocupan ilícitamente la vía peatonal y los corredores internos del parque, poniendo en riesgo de accidente a niños y usuarios. 1.2. Pretensiones  Que se ordene a la Alcaldía de Villavicencio o Gobernación del Meta erradicar de manera inmediata a los vendedores o reubicarlos en un sitio que no represente peligro para los usuarios del parque «Los Fundadores».  Que se ordene al Municipio de Villavicencio realizar controles para prevenir la ocupación por los vendedores ambulantes.  Que se reconozca a la actora el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

2. LA CONTESTACIÓN 2.1. La apoderada del Municipio de Villavicencio se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que el Departamento del Meta es el responsable del cuidado, manejo y sostenimiento del parque por haberlo construido. 2.2. El apoderado del Departamento del Meta propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de causa legal para demandar e inexistencia de la obligación que se atribuye al Departamento. Considera que el Municipio de Villavicencio y la Policía son quienes deben asumir la responsabilidad del cuidado, seguridad y sostenimiento del parque y por tanto, el Departamento no está obligado a responder por los hechos expuestos en la demanda, según lo establecido en la Ley 136 de 1994, la Ley 152 de 1994, el Decreto 1333 de 1986 y la Ley 488 de 1997.

3. LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Tuvo lugar el 28 de enero de 2004, y se dio por terminada a falta de ánimo conciliatorio de las partes. Sin embargo, el Representante de la Alcaldía de Villavicencio se comprometió a reglamentar el uso del espacio público en el parque de acuerdo con los parámetros establecidos por Planeación Municipal.

4. PRUEBAS 4.1. La actora allegó nueve (9) fotografías ilustrativas de la ocupación del espacio público por los vendedores ambulantes. 4.2. La Inspección judicial realizada el 29 de febrero de 2004.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La actora sostuvo que las administraciones Departamental y Municipal han permitido que los vendedores ambulantes se apropien del espacio público del

parque «Los Libertadores», omitiendo lo establecido en los artículos 82 CP, 6º de la Ley 9 de 1989, 674 y 679 del Código Civil. Consideró que las pruebas allegadas dan cuenta de la omisión de las entidades demandadas al permitir la invasión del espacio público. Los demandadas no alegaron en conclusión.

II. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El a quo declaró probadas las excepciones propuestas por el Departamento del Meta y amparó los derechos colectivos invocados, por considerar que las fotografías allegadas y la inspección judicial evidencian la ocupación del espacio público por los vendedores ambulantes.

Ordenó al Municipio tomar las medidas policivas necesarias para evitar que los vendedores ambulantes ocupen las vías peatonales del parque, reubicarlos en un lugar externo o adaptar alguno donde puedan trabajar en buenas condiciones sujetándose a las normas de seguridad e higiene, donde sea viable construir baños públicos, y ejercer control en horas de la noche para evitar conductas contra la moralidad pública. Con el fin de dar cumplimiento a estas ordenaciones, integró un Comité de Verificación con el Alcalde Municipal, el Procurador Judicial del Medio Ambiente, la Defensoría Regional del Pueblo, el Comandante de Policía y el Personero Municipal. Fijó como incentivo la suma correspondiente a diez (10) salarios mínimos a cargo del Municipio de Villavicencio.

III. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del Municipio sostiene que en la audiencia de pacto de cumplimiento se comprometió a reglamentar la actividad de los vendedores ambulantes.

Considera que el fallo impugnado es exagerado y ajeno a los propósitos de la

acción. Es cierto que algunos comerciantes usan incorrectamente las vías peatonales y senderos del parque para actividades impropias, como ventas de ropa y de otros artículos en el piso, alquiler de carros y trenes para entretenimiento de los niños, y ventas de comida que incomodan el paso de los transeúntes. Consideró que lo ideal sería la construcción de instalaciones adecuadas para el funcionamiento de los juegos para niños. Sin embargo, no corresponde a las necesidades del parque, pues la comunidad solo concurre a él los fines de semana y tendría un costo muy alto frente a otras necesidades colectivas. El Tribunal no tuvo en cuenta la existencia de unos baños públicos ubicados en el parque y por cuyo uso se cobra un cargo destinado a costear su mantenimiento. Por tanto, es desacertada la orden de construirlos. Por otra parte, el parque cuenta con presencia permanente de policías que vigilan el lugar, como lo prueba que la inspección judicial haya sido atendida por agentes.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Las acciones populares se encuentran instituidas en el artículo 88 de la Constitución Política como medio de protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza. Este mandato constitucional fue desarrollado por la Ley 472 de 1998.

El derecho al goce del espacio público está consagrado en el artículo 82 de la Carta Política, en los siguientes términos: «Artículo 82.- Es deber del estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual

prevalece sobre el interés partícular. Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común.» El Tribunal amparó los derechos colectivos invocados y ordenó al Municipio de Villavicencio tomar las medidas necesarias para evitar la ocupación de los vendedores ambulantes en las vías peatonales del parque «Los Fundadores»; asimismo ordenó su reubicación, construir baños públicos, y tomar las medidas necesarias a recuperar el espacio público del parque. La entidad demandada apeló esta decisión argumentando que el a quo fue exagerado en las ordenes impartidas. La ocupación del espacio público fue corroborada en la inspección judicial1, en cuya acta se hizo constar lo siguiente: «Se trata de un globo de terreno ubicado en la intersección de la vía que de Villavicencio conduce a la ciudad de Acacias con la avenida que parte de Villavicencio a la capital de la República. El inmueble es de aproximadamente unas dos (2) hectáreas y está instalado un sitio recreacional denominado «Parque de Los Fundadores». En uno de sus costados se encuentra un Centro de Atención de la Policía, denominado CAI. Allí se encontró al patrullero CASTRO BETANCOURT ASDRÚBAL, distinguido con la placa No. 31125 a quien se le informó el objeto de nuestra presencia ... el despacho procede a hacer un recorrido peatonal por el mencionado parque, encontrando lo siguiente: En el costado sur ocupando espacio público más exactamente donde quedan los parqueaderos de los buses se observó una serie de puestos

en donde se vende comida de la más diversa índole, en condiciones absolutamente antihigiénicas, inclusive algunos de ellos portan cilindro de gas, sin ningún control, constituyéndose en artefactos de alto peligro. Podría decirse sin temor a equivocarnos que parece una cocina ambulante lo que se observó. Por los senderos del parque que constituyen espacio público, se observa que están invadidos por elementos extraños a personas, tales como bicicletas, pequeños carros que se alquilan y que obstaculizan y atropellan a los transeúntes. Vendedores estacionarios que ofrecen toda clase de productos, inclusive zapatos, chancleta, cuadros, baratijas, etc. También se observó la obstrucción del espacio público por vendedores de carritos de paletas, algodones y similares. En la parte norte se pudo constatar que se alquilan caballos dentro del parque, empleando el espacio público para el recorrido de los mismos, dejando el estiércol sobre los mismos lugares y obstruyendo el paso peatonal, para el cual fueron hechos los senderos. En la rotonda central se encuentran personas que ocupando el espacio público se dedican al contorsionismo y actividades similares, en conclusión puede decirse que hay una gran ocupación del espacio público, tanto de los senderos o vías peatonales, como en la parte verde, en donde igualmente se encuentran personas ofreciendo sus artículos, deteriorando gravemente este sector, tronchando los árboles, generando suciedad, etc. De regreso al CAI el agente nos manifestó que en algunos puntos en donde hay juegos para niños en las horas de la 1 Fl. 65-68

noche han encontrando personas ingiriendo licor y dentro de unos tubos que sirven para la diversión de los niños, se ubican unas personas a mantener relaciones sexuales, y también son empleadas como baños públicos dejando estos lugares convertidos en letrinas con grave perjuicio para la ciudadanía. No se observa que haya batería de aseo para el público, además como se indicó el parque carece de absoluta vigilancia, no existe un lugar para prestación de primeros auxilios, ni una autoridad que proteja el parque, observándose lastimosamente su deterioro por falta de cultura también de la ciudadanía. Es evidente como se reitera la ocupación del espacio público por las circunstancias que se han determinado.» Se observa la presencia de dos clases de vendedores informales: (i) los semiestacionarios que ocupan de manera transitoria el parque ofreciendo variedad de comidas en condiciones antihigiénicas y utilizando cilindros de gas, y otros que alquilan caballos y vehículos eléctricos y mecánicos de entretención infantil; y (ii) los vendedores ambulantes que llevan consigo mercancías para ofrecer al público. La Sala, en sentencia de 20 de marzo de 20032 analizó la cuestión que vuelve a plantearse en este caso, con ocasión de acción popular instaurada por hechos análogos, para la protección de los derechos a la seguridad y al goce del espacio público en el municipio de Villavicencio. En esa ocasión la Sala puso de presente que la ocupación del espacio público por vendedores ambulantes debe examinarse en el contexto de la problemática socio-económica causada por el desplazamiento y el desempleo, y que en las actuales circunstancias por que

atraviesa el país, el desalojo sin reubicación viola el derecho fundamental al trabajo y al mínimo vital de quienes no tienen otra alternativa que ocupar las calles, parques y plazas públicas para ganarse su sustento diario con el producto de las ventas ambulantes. Señaló que ante esta realidad, las autoridades deben emprender acciones de carnetización y establecer sistemas de control para contrarrestar la inseguridad que apareja el comercio informal. La Corte Constitucional3 en acuerdo con esta línea de pensamiento, en sentencia T-722 de 4 de septiembre de 2003, rectificó su jurisprudencia sobre recuperación del espacio público señalando que en las actuales condiciones sociales y económicas, el desalojo de vendedores ambulantes y la retención de sus elementos de trabajo es una medida violatoria de los derechos fundamentales, así 2 C.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade. Expediente 0059. Actor: Luis Gustavo Guzmán Neira 3 M.P. Manuel José Cepeda. Sentencia de 4 de septiembre de 2003. Expediente T-728123. Acción de tutela instaurada por Félix Arturo Palacios Arenas en contra de la Policía Metropolitana de Bogotá – Grupo de Espacio Público. formalmente pretenda el cumplimiento del cometido estatal de preservar el espacio público. En dicho pronunciamiento se lee: «Es en este punto que (sic) cobra relevancia la necesidad de que las autoridades evalúen cuidadosamente el contexto real en el cual habrán de surtir efectos sus políticas, programas y medidas, así como la incidencia que tendrán sus decisiones sobre el goce efectivo de los derechos fundamentales, ya que de no hacerlo, sus decisiones pueden resultar abiertamente lesivas de los primados constitucionales de mayor

trascendencia para la protección de los derechos de las personas. Y es en este sentido que el principio del Estado Social de Derecho adquiere una importancia crucial para la resolución del caso bajo estudio. En efecto, como ya se indicó, cualquier política, programa o medida adelantada por las autoridades en un Estado Social de Derecho debe ser formulada y ejecutarse de tal manera que, vista globalmente y salvo medida de compensación o alternativa viable, no lesione desproporcionadamente a un segmento marginado de la población, especialmente si las personas afectadas se encuentran en situación de pobreza, o pueden llegar a dicho estado en virtud de la política, programa o medida en cuestión -que por tal razón, constituirían actuciones intrínsecamente regresivas por parte del Estado-; por ende, el diseño o ejecución de los programas, políticas o medidas aludidos, así se lleven a cabo para dar cumplimiento a una obligación constitucional y legal de las autoridades, deben estar precedidos por un cuidadoso estudio y evaluación de las condiciones y características de la realidad social sobre la cual se pretenden aplicar, así como de un seguimiento y actualización de los estudios realizados con anterioridad en atención al carácter cambiante de tal realidad, para así (i) prever la posiblidad de que personas o grupos especialmente vulnerables terminen por asumir una carga indebida y desproporcionada, en sus personas o en su subsistencia, en favor del interés colectivo, y (ii) adecuar las características, el alcance y las condiciones de ejecución de la política, programa o medida pertinente a la realidad social y económica sobre la cual se va a aplicar, de tal manera que se propenda por el goce efectivo de los derechos constitucionales (art. 2, C.P.) que

se verían severamente limitados si los programas, políticas o medidas inicialmente adoptadas con ese propósito no responden oportuna y plenamente a las circunstancias nuevas que revelan un incremento objetivo de la población, un agravamiento en la intensidad del problema, o un cambio cualitativo en el mismo. Ello es plenamente aplicable a las políticas, programas y medidas de recuperación del espacio público: al momento de diseñarlas y ejecutarlas, las autoridades competentes están en el deber constitucional de estudiar la situación de los ocupantes de dicho espacio con todo el cuidado, el detalle y la sensibilidad social que ésta amerita, prestando especial atención a la incorporación de variables socioeconómicas reales dentro del proceso de formulación y ejecución en comento, para así prever la ocurrencia de efectos contrarios al goce efectivo de los derechos fundamentales, y atenderlos adecuadamente a través de decisiones complementarias que formen parte integrante de la política, programa o medida en cuestión. Si no se da cumplimiento a este requisito básico, derivado de las múltiples obligaciones constitucionales e internacionales que se han reseñado anteriormente, el adelantamiento de la política, programa o medida resultará, por su propia naturaleza y por sus efectos, contrario al orden constitucional y en especial al goce efectivo de los derechos fundamentales (art. 2, C.P.), incluso si se ampara formalmente en el cumplimiento de un determinado cometido estatal, como el de preservar el espacio público. [...] Desde esta perspectiva, la recuperación del espacio público por parte de las autoridades a través del simple desalojo de quienes lo ocupan en el comercio informal, adquiere una nueva connotación: más que el

cumplimiento diligente de un deber estatal orientado a promover el bienestar colectivo, equivale a privar a quienes se ven forzados a recurrir al comercio informal (en tanto alternativa de subsistencia) de los medios lícitos que han escogido para ganarse la vida por medio del trabajo, en medio de los niveles de desempleo más altos de la historia reciente de la ciudad, sin consultar la realidad social sobre la cual surtirán efectos sus decisiones y actuaciones para valorar si se limita en exceso el goce efectivo de derechos constitucionales fundamentales (art. 2º C.P.). No se puede pretender que, en un contexto de pobreza tan grave como el que aqueja a la capital, no haya docenas de miles de personas que opten por trabajar para subsistir y, en ausencia de oportunidades en el sector formal, deban utilizar las vías, plazas y parques públicos comercializando artículos de la más diversa índole, para así satisfacer sus propias necesidades básicas y las de sus familias. Sobre este aspecto, ya ha dicho la Corte que el vendedor informal desalojado del espacio público que no tiene a su alcance alternativas económicas es arrojado por las autoridades al desempleo total; “en este esquema es un contrasentido aumentar el desempleo sin presentar alternativas que lo mitiguen, y por consiguiente un juez no puede avalar que se emplee la fuerza precisamente para aumentar la crisis”4 [....]» La Sala considera que acertó el Tribunal en amparar los derechos colectivos al uso y disfrute del espacio público, por ser evidente la ocupación del parque por vendedores informales semi-estacionarios y ambulantes; además la

administración municipal no demostró que hubiera adelantado gestiones para la carnetización de los vendedores ambulantes y su reubicación en el mediano plazo. En cambio, se impone revocar el literal d) del numeral segundo de la decisión del a quo en cuanto ordenó la construcción de baterías necesarias de servicios públicos como sanitarios y lavamanos, por estar demostrado que el parque cuenta con ellos. Por ello, se ordenará al Alcalde de Villavicencio que a la mayor brevedad adelante el proceso de carnetización de los vendedores ambulantes; y las gestiones 4 Sentencia SU-360 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero. administrativas necesarias para asegurar la reubicación de los vendedores informales antes de concluir su periodo constitucional. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Primero.- REVÓCASE el literal d) del numeral segundo de la sentencia de 18 de mayo de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, en cuanto ordenó la construcción de sanitarios y lavamanos en el parque. Segundo.- CONFÍRMASE los demás numerales y literales de la sentencia apelada. Tercero.- ADICIÓNASE la sentencia en el sentido de ordenar al Alcalde de Villavicencio que en el término de dos meses complete la carnetización de los vendedores ambulantes y adelante las gestiones administrativas necesarias para racionalizar su trabajo en la ciudad. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al

Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 24 de noviembre de 2005.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO