CE-50001-23-31-000-2004-00043-01(AP)-2005

ACUEDUCTO DEL MUNICIPIO DE CUMARAL - Improcedencia de la acción popular ante gestiones de la administración anteriores a la demanda: Inscripción Banco de Proyectos Al efecto se observa que las pruebas de la calidad del agua en cuestión que obran en el proceso indican que al momento de ser tomadas las muestras analizadas la misma no era apta para consumo humano según el Decreto 475 de 1998, sin que la entidad demandada haya demostrado lo contrario antes de que se profiriera el fallo impugnado. Para la Sala es claro que si no fuera por el material probatorio que obra en expediente y con el cual se demuestra que antes de la presentación de la demanda de acción popular la Administración Municipal había venido adelantando gestiones y obras tendientes a dotar a la población de Cumaral de suministro permanente de agua potable. Consta en el plenario que el 29 de marzo del 2004, la Alcaldía de Cumaral presentó a la Gobernación del Meta el proyecto denominado “Mejoramiento y Optimización del Acueducto de Cumaral mediante la ejecución de la primera etapa de la fase I, Municipio de Cumaral, Departamento del Meta”, el cual fue aprobado e inscrito en el Banco de Programas y Proyectos de la Unidad Ejecutiva de Inversión Pública del Departamento bajo el núm. 126 del 5 de abril del 2004 y en cuya virtud la Alcaldía suscribió con la Gobernación el Convenio Administrativo núm. 298 del 21 de abril del 2004 (fls. 106 a 109), tendiente a la optimización de la planta de tratamiento, por la suma de

$531.605.427,05, respaldados bajo el certificado de disponibilidad y el registro presupuestal de compromisos cuyas copias obran a folios 105 y 110. Así las cosas, como quiera que en el expediente existen pruebas que demuestran actividad de la Administración Municipal de Cumaral y del Departamento del Meta orientada a solucionar la problemática del suministro de agua potable a la población de la referida localidad, gestiones que son anteriores a la presentación de la demanda de acción popular y que además se han seguido adelantando con posterioridad a ese escrito, para la Sala es claro que no puede acceder a las pretensiones de la demanda porque en el proceso no se percibe una actitud pasiva de las referidas autoridades frente a las condiciones en que se presta el aludido servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de marzo del dos mil cinco (2005) Radicación número: 50001-23-31-000-2004-00043-01(AP)

Actor: ABIMELEC AGUILAR HURTADO

Demandado: MUNICIPIO DE CUMARAL (META) Referencia: APELACION SENTENCIA (ACCION POPULAR) Se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia proferida el 3 de agosto del 2004 por el Tribunal Administrativo del Meta, en cuanto negó las pretensiones de la demanda de acción popular.

I.- LA DEMANDA El 16 de febrero del 2004 el ciudadano Abimelec Aguilar Hurtado promovió

acción popular contra el Municipio de Cumaral (Meta), tendiente a la protección de los derechos e intereses colectivos de la comunidad de ese municipio a la salubridad pública, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, contemplados en los literales g), h), j) y m) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998. Para el efecto solicitó al Tribunal ordenar al Municipio demandado suministrar agua apta para consumo humano a sus habitantes, realizar periódicamente dictámenes periciales sobre la misma para verificar su potabilidad, fijar el incentivo económico a su favor y condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. Los hechos y las omisiones en los que se fundan las anteriores pretensiones se resumen en que el agua que se suministra a los habitantes del Municipio no es apta para el consumo humano, según lo indican los dictámenes que practicó la Dirección de Promoción y Prevención de la Secretaría de Salud del Meta, lo cual ha generado afecciones gastrointestinales y brotes en el cuerpo, en especial en la población infantil. II.- LA ACTUACIÓN PROCESAL Admitida la demanda y surtido el traslado de la misma, lo cual ocurrió el 26 de marzo del 2004 respecto del Alcalde del Municipio de Cumaral, el apoderado de

esa entidad la contestó mediante el escrito que obra a folios 10 a 14 de este cuaderno, recibido el 24 de marzo del mismo año, en el que solicitó que se negaran las pretensiones, por cuanto la entidad demandada no vulneró ninguno de los derechos colectivos invocados por el actor popular, toda vez que sus actuaciones han estado encaminadas de manera permanente a adelantar acciones tendientes a cumplir el mandato constitucional y legal de proveer un adecuado servicio de acueducto a la población de esa localidad. Al efecto expresó que no se encontraba demostrada la existencia de amenaza o vulneración de derecho o interés colectivo alguno, toda vez que la prueba relacionada en la demanda, no era de tal entidad como para demostrar la afectación pretendida, toda vez que el actor, partiendo de unas presuntas muestras aleatorias y particulares, afirmó en forma general que el agua que consumen los habitantes de Cumaral no es apta, deducción que no puede hacerse en forma indiscriminada si se tiene en cuenta que las muestras datan de épocas pretéritas y que son muchas las actuaciones públicas que de manera directa o en desarrollo de los principios de concurrencia y complementariedad se han adelantado para mejorar el servicio. En cuanto a la primera pretensión expresó que contiene una solicitud de imposible cumplimiento si se considera que un alto porcentaje de las actuaciones e inversiones tienen que ver de manera directa con el mejoramiento del servicio, proceso de complejas implicaciones de orden presupuestal, técnico, sociológico y científico que debe ser objeto de diversas intervenciones del Estado a todo nivel. Frente a la segunda pretensión la encontró abiertamente contradictoria con la primera, por cuanto parte de una premisa en la que se afirma de manera

generalizada que el agua que se consume en el Municipio de Cumaral no es apta para el consumo humano, mientras que solicita la práctica de pruebas que plantean la incertidumbre sobre la calidad del líquido. Advirtió que de acuerdo con el contenido de las pretensiones y de los hechos expuestos en la demanda, en este caso no es procedente la acción popular sino la de cumplimiento porque la obligación de prestar el servicio de acueducto se encuentra contenida en normas con fuerza material de ley. Adujo carencia de legitimación del actor para promover la demanda de acción popular por no ser parte de la comunidad eventualmente afectada con los hechos que atentan contra el interés colectivo, por lo que no debía concedérsele el incentivo por él solicitado. En lo que hace a la celebración de la audiencia especial de pacto de cumplimiento prevista en el artículo 27 de la Ley 472, consta en el expediente que el 22 de abril de 2004, fecha fijada en auto del 14 de abril del 2004 para llevarla a cabo, el actor no se hizo presente, por lo que la misma se declaró fallida. Durante el traslado para alegar de conclusión las partes presentaron los escritos que obran a folios 170 a 173 y 174 a 175 de este cuaderno en los que, además de reiterar los argumentos expuestos en la demanda y su contestación, adujeron los siguientes: El apoderado de la entidad demandada indicó que en el proceso se acreditó que las acciones gubernamentales encaminadas a la optimización del servicio público de acueducto han sido importantes, tales como el Convenio Administrativo núm. 298 del 2004 celebrado entre el Municipio de Cumaral y el Departamento del

Meta por valor de $531.605.427 para la ejecución de la primera etapa de la fase I, que para el 14 de julio del 2004 se encontraba en proceso de selección del contratista, así como el Contrato núm. 001 del 2000, mediante el cual se acordó la construcción y operación de la infraestructura de servicios de acueducto y alcantarillado municipal con la empresa Aguas del Llano S.A. E.S.P., obra contratada por la suma de $2.990.097.967. Por su parte, el actor adujo que las copias de los contratos aportados por la entidad demandada para demostrar las labores que ha realizado con el fin de mejorar la prestación del servicio público de acueducto carecen de sustento jurídico y probatorio, pues si de probar la ejecución de los contratos se trataba ha debido solicitar una inspección judicial. En cuanto a las pruebas solicitadas en la demanda, anotó que el dictamen pericial practicado por el Laboratorio de Aguas de la Secretaría de Salud Departamental los días 2 de febrero y 26 de abril del 2004 arrojó como resultado que el agua que consumen los habitantes de Cumaral no es potable desde el punto de vista bacteriológico, de donde provienen las enfermedades intestinales y las alergias que afectan a la población de la localidad, por lo que solicitó al Tribunal a quo que accediera a las súplicas de la demanda. III.- LA PROVIDENCIA APELADA Surtido el trámite de rigor, se profirió la sentencia apelada, en la cual, tras reseñar la actuación procesal, precisar los alcances de la acción popular y examinar las

pruebas allegadas al expediente, el Tribunal Administrativo del Meta adoptó la decisión de negar las pretensiones de la demanda por cuanto no encontró acreditada en el proceso la alegada vulneración de derechos, toda vez que las muestras tomadas del río Caney por la Dirección de Promoción y Prevención de la Secretaría de Salud del Meta indican que “la calidad del agua es potable desde el punto de vista bacteriológico y que una vez halla (sic) tenido su recorrido por las tuberías domésticas puede contener alguna contaminación dada la manipulación a que se ve expuesta”, además de reconocer la gestión del Gobierno Departamental y Municipal en suscribir el contrato de obra y operación núm. 001-2000 con el que pretende optimizar, entre otros aspectos, la potabilización del agua para la localidad de Cumaral, aspectos que a su juicio desvirtúan la veracidad y seriedad de las afirmaciones del actor popular. Por otra parte, criticó la actitud del actor al no asistir a la audiencia de pacto de cumplimiento y no acreditar de manera idónea la violación de los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda, quien salvo por dicho escrito y los alegatos de conclusión en los que ratificó las pretensiones, no mostró suficiente interés en el proceso como para obtener una decisión estimatoria, por lo que tampoco consideró procedente concederle el incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. IV-. EL RECURSO Inconforme con la decisión del Tribunal, el actor la apeló en tiempo con el fin de que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Al efecto aduce que la sentencia no se funda en las pruebas que solicitó y que fueron decretadas ni en las normas de orden sustancial, sino que su único soporte es la falta de asistencia suya a la audiencia de pacto de cumplimiento, argumento con el que pone en riesgo los derechos e intereses colectivos de la comunidad de Cumaral, amparados por el artículo 366 de la Constitución Política. Manifiesta que en el fallo el a quo reconoce que los dictámenes practicados con posterioridad a la presentación de la demanda son pruebas fehacientes de que la comunidad de Cumaral consume agua no potable, por lo que no se explica porqué se negaron las pretensiones con el argumento de que el agua se puede hervir, pues si la comunidad paga por la prestación de un servicio público esencial no tiene por qué incurrir en costos adicionales para consumir el líquido, pues ello implica una doble carga para la misma. Aduce que las pruebas aportadas por la parte demandada carecen de soporte sustancial, pues se trata de un contrato con la empresa Aguas del Llano para la optimización y ampliación de la planta de tratamiento, el cual tiene una duración de un año y se debió terminar en el año 2001, fecha a partir de la cual los habitantes de Cumaral debían estar consumiendo agua potable, pese a lo cual no es así, hecho que le resulta inexplicable si se tiene en cuenta que dentro de lo pactado en ese contrato se encuentra el suministro de agua potable. Con base en lo anterior cuestiona la realidad de los contratos que se aducen como prueba para desvirtuar las pretensiones e indica que puede tratarse de un caso que atenta contra la moralidad administrativa si se suscriben contratos pero no se ejecutan o

de haberse hecho, se ejecutan en forma indebida sin cumplir lo pactado. Finalmente, expresa que las acciones populares se ejercen con carácter preventivo, de lo cual se aparta la sentencia apelada, por lo que la misma es manifiestamente contraria a la Constitución y la ley. V-. CONSIDERACIONES Para resolver el asunto bajo examen, la Sala considera lo siguiente: 1.- En cuanto a la legitimación por activa en las acciones populares se ha puesto de presente el carácter objetivo de las mismas. En efecto, en reciente fallo dijo la Sala que: “El artículo 12, numeral 1, de la Ley 472 de 1998 señala que podrán ejercitar las acciones populares “1.Toda persona natural o jurídica”. Por ello, por su denominación y por lo que eran aún antes de su consagración constitucional en el artículo 88 de la Constitución Política y, en especial, por el interés general que mediante las mismas se busca proteger, cuando está en juego un derecho o interés colectivo que resulte amenazado o vulnerado, las acciones populares son de carácter público, en el sentido amplio de la palabra1. Así las cosas, al demandante se le debe reconocer la legitimación por activa para el efecto según se advierte en la citada sentencia, por cuanto por esa sola condición de ser persona natural está legitimado para incoar la presente acción. 2.- Ahora bien, en cuanto a la procedencia de la acción popular en el asunto sub examine, la Sala pone de presente que el artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las mismas se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la

amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos, de donde se sigue que en este caso, al aducirse en la demanda la vulneración de varios de los derechos e intereses colectivos contemplados en el artículo 4° de la Ley 472 de 1998, resulta claro que la acción ejercida es plenamente procedente para obtener la protección de los mismos. 3.- De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) relación de 1 Sentencia de 20 de marzo de 2002 (Núm. Int. 382), Consejero Ponente Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola. causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses. 4.- Aplicados los criterios anteriores al presente asunto se tiene que la vulneración o amenaza de los derechos colectivos radica, según el actor, en el hecho de que el agua que se suministra a los habitantes del Municipio de Cumaral, en el Departamento del Meta, no es apta para el consumo humano, según lo indican los dictámenes que practicó la Dirección de Promoción y Prevención de la Secretaría

de Salud, lo que ha generado afecciones gastrointestinales y brotes en el cuerpo, en especial en la población infantil. Al efecto se observa que las pruebas de la calidad del agua en cuestión que obran en el proceso indican que al momento de ser tomadas las muestras analizadas la misma no era apta para consumo humano según el Decreto 475 de 1998, sin que la entidad demandada haya demostrado lo contrario antes de que se profiriera el fallo impugnado. Es así como a folio 134 de este cuaderno aparece un oficio fechado el 7 de mayo del 2004 en el que la Secretaria de Desarrollo Social y Obras Civiles del Municipio de Cumaral remite al Tribunal los análisis practicados al acueducto que abastece esa localidad, los que a su vez le fueron remitidos el día anterior por el Centro de Atención en Salud Municipal - Solución Salud y que corresponden a los reportes de los meses de enero y febrero del mismo año, en relación con las muestras recogidas los días 27 de enero y 2 de febrero, en el primero de los cuales se conceptúa que el agua es potable desde el punto de vista bacteriológico y, en el segundo, que no es potable. Obra también en el expediente el Oficio núm. 044060 del 17 de junio del 2004, suscrito por el Secretario de Salud Departamental del Meta, en el que remite al Tribunal a quo el resultado de los análisis fisicoquímico y bacteriológico de aguas para el consumo humano del Municipio de Cumaral para el año 2004, prueba decretada y practicada por orden de esa Corporación y correspondiente a las

muestras recogidas los días 11 de febrero y 14 de abril de ese año en una vivienda de la localidad y en las que se conceptúa que el agua no es potable. Ahora, pese a que en la contestación de la demanda el apoderado del Municipio adujo que el actor popular, partiendo de unas presuntas muestras aleatorias y particulares, generaliza afirmando que el agua que se consume en Cumaral no es apta, aseveración que, a su juicio, no puede hacerse en forma indiscriminada, lo cierto es que los análisis antes referidos dan la razón al demandante. De acuerdo con lo anterior, para la Sala es claro que si no fuera por el material probatorio que obra en expediente y con el cual se demuestra que antes de la presentación de la demanda de acción popular la Administración Municipal había venido adelantando gestiones y obras tendientes a dotar a la población de Cumaral de suministro permanente de agua potable, lo procedente en este caso hubiera sido revocar la sentencia impugnada para, en su lugar, acceder a proteger los derechos colectivos que se aducen como transgredidos por el Municipio demandado. En efecto, consta en el expediente que el 30 de diciembre del 2000, esto es, mucho antes de que se presentara la demanda de acción popular, la Empresa de Servicios Públicos de Cumaral - E.S.P. contrató con el operador Aguas del Llano S.A. E.S.P. la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado bajo el modelo de gestión denominado “Constructor Operador”, en el cual el mismo operador se compromete a construir las obras que resulten del Plan de Obras e Inversiones necesario para prestar un buen servicio, obra cuyo objeto fue la

construcción y operación de la infraestructura de servicios de acueducto y alcantarillado que se entrega dentro del área de operación para su ampliación, rehabilitación, modernización, mantenimiento y administración y que se pactó sería ejecutada en dos fases, así: fase 1 de la etapa 1, para la cual se fijó un plazo de un año; fase 1 etapa 2 un plazo de 300 días y fase 2 con un plazo de ejecución de entre dos y diez años. Así consta en la copia de ese contrato que aportó el Municipio con el escrito de contestación de la demanda y que obra a folios 38 a 87 de este cuaderno y lo certifica la Directora de Agua Potable, Saneamiento Básico y Ambiental del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial en el informe que rindió al Tribunal en cumplimiento del oficio que se le ordenó librar en el auto que abrió a pruebas el proceso (fls. 168 a 169), informe este en el que además se indicó que habida cuenta que bajo el referido esquema las obras deben estar financiadas, la Nación, a través del Ministerio de Desarrollo Económico, suscribió el Convenio núm. 076 del 2000 con el Departamento del Meta, el Municipio de Cumaral y la Empresa de Servicios Públicos de la misma localidad con el objeto de construir y operar los sistemas de acueducto y alcantarillado del Municipio, por la suma de $2.990.098.000,oo, según la distribución de aportes que allí se indican para los años 2000, 2001 y 2002 entre

las referidas entidades, convenio que se encuentra en proceso de liquidación. Además de lo anterior, también consta en el plenario que el 8 de agosto del 2003 esto es, antes de ser notificada de la demanda de la referencia, lo cual ocurrió el día 26 de marzo del 2004 (fl. 23), la Alcaldía de Cumaral suscribió con la Empresa de Servicios Públicos del Meta - Edesa el Convenio núm. 002 con el objeto de apoyar y cofinanciar la optimización de la segunda etapa del nuevo acueducto de la localidad, por la suma de $300.000.000. Así mismo, el Gerente de dicha empresa certifica que en el año 2003 ejecutó directamente en el referido Municipio obras relacionadas con el servicio de acueducto según contratos núms. 37, 39, 45 A y 77, de los cuales los dos últimos ya fueron liquidados, el tercero se encuentra en proceso de liquidación y el primero sólo tiene un 10% de ejecución, pero se reiniciaron las obras de acuerdo con la viabilidad dada por la firma Aguas del Llano S.A. Igualmente, tanto el mismo funcionario mencionado como la Secretaria Financiera de la Gobernación del Meta (fls. 133 y 158), dan cuenta de los contratos celebrados con el mismo fin por la administración departamental, esto es, los núms. 304, 357 y 3835 suscritos, en su orden, el 24 de octubre y el 10 de mayo del 2002 y el 30 de diciembre del 2003. Ahora bien, también consta en el plenario que el 29 de marzo del 2004, la

Alcaldía de Cumaral presentó a la Gobernación del Meta el proyecto denominado “Mejoramiento y Optimización del Acueducto de Cumaral mediante la ejecución de la primera etapa de la fase I, Municipio de Cumaral, Departamento del Meta”, el cual fue aprobado e inscrito en el Banco de Programas y Proyectos de la Unidad Ejecutiva de Inversión Pública del Departamento bajo el núm. 126 del 5 de abril del 2004 y en cuya virtud la Alcaldía suscribió con la Gobernación el Convenio Administrativo núm. 298 del 21 de abril del 2004 (fls. 106 a 109), tendiente a la optimización de la planta de tratamiento, por la suma de $531.605.427,05, respaldados bajo el certificado de disponibilidad y el registro presupuestal de compromisos cuyas copias obran a folios 105 y 110. Así las cosas, como quiera que en el expediente existen pruebas que demuestran actividad de la Administración Municipal de Cumaral y del Departamento del Meta orientada a solucionar la problemática del suministro de agua potable a la población de la referida localidad, gestiones que son anteriores a la presentación de la demanda de acción popular y que además se han seguido adelantando con posterioridad a ese escrito, para la Sala es claro que no puede acceder a las pretensiones de la demanda porque en el proceso no se percibe una actitud pasiva de las referidas autoridades frente a las condiciones en que se presta el aludido servicio. Ahora bien, refuerza lo anterior el hecho de que en el plenario no hay medios probatorios que demuestren las afecciones a la salud que, según las afirmaciones

del demandante, ocasiona el consumo del agua suministrada por el Acueducto Municipal de Cumaral, de donde la Sala concluye que tampoco se configura el elemento de la relación de causalidad al que se hizo alusión al inicio de estas consideraciones. En ese orden de ideas, como quiera que la sentencia apelada se encuentra acorde con la situación procesal, la Sala la confirmará, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de este proveído, adicionándola en el sentido de exhortar al Alcalde del Municipio demandado con el fin de que continúe adelantando y agilice todas las obras y gestiones que se encuentran pactadas, así como las que se requieran en el futuro, con el fin de suministrar agua potable a los habitantes de la comunidad de Cumaral (Meta). En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia apelada, adicionándola en el sentido de exhortar al Alcalde del Municipio de Cumaral (Meta) con el fin de que continúe adelantando y agilice todas las obras y gestiones que se encuentran pactadas, así como las que se requieran en el futuro, con el fin de suministrar agua potable a los habitantes de la referida localidad. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión celebrada el 31 de marzo del 2005.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO