CE-50001-23-31-000-2004-00076-01(AP)-2006

DISCAPACITADOS - Rampas en edificios bancarios de Villavicencio: construcción posterior a la acción popular hace procedente incentivo Por oficio 002314 de 13 de octubre de 2005 la representante legal respondió informando que: “1. La fecha en que se hizo la construcción de la rampa exterior para discapacitados, según el informe dado por la Dirección de Recursos Administrativos del Banco, fue el 24 de marzo de 2004”, de igual forma, envió copia de la orden de trabajo No. T0172204 el cual fue celebrado para tal construcción y que el Banco no solicitó autorización de la autoridad local, por no ser esta necesaria. Da cuenta el expediente que la acción fue presentada el día 27 de febrero de 2004, que se notificó por aviso al alcalde de Villavicencio y al Defensor del Pueblo el 15 de marzo de 2004 y a los Gerentes del Banco de Occidente y Santander el día 16 de marzo de 2004. Por lo anterior no cabe duda que hasta el día 24 de marzo de 2004 la construcción donde opera el Banco Occidente cuestionado no contaba con una rampa externa para discapacitados, ni existía otra forma de que estas personas pudieran acceder a las oficinas del banco por lo que se presentaba una vulneración a los derecho colectivos invocados. Como quiera que la construcción fue realizada con ocasión del inicio de la presente acción popular, deberá concederse a su favor el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 en contra del demandado Banco de Occidente. Lo anterior impone revocar el Fallo del Tribunal en este punto.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia del 6 de octubre de 2005 proferida con ponencia de la Consejera Dra. María Claudia Rojas Lasso, dentro de la acción

popular Núm. 5000123310002004 90074 01, se revocó la sentencia y se accedió al amparo solicitado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá, D.C. quince (15) de junio de dos mil seis (2006) Radicación número: 50001-23-31-000-2004-00076-01(AP)

Actor: JHON FREDDY BUSTOS LOMBANA

Demandado: MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO Y OTROS Referencia: APELACION SENTENCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la providencia del 18 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual se negaron las pretensiones de la acción popular y se negó el incentivo al actor.

I. ANTECEDENTES El actor interpuso Acción Popular contra el municipio de Villavicencio, el Banco Santander S.A., y el Banco de Occidente S.A., por considerar que la no ejecución de las obras complementarias que permitan el fácil acceso y/o tránsito de las

personas discapacitadas al inmueble ubicado en la calle 38 No. 30ª - 66, /70, /74, /76, en las dependencias donde funciona el Banco de Occidente, en el perímetro urbano de Villavicencio, se afectan los derechos colectivos al goce del espacio público de la población discapacitada.

I. HECHOS Se resume en la siguiente forma: En las dependencias donde funciona el Banco de Occidente S.A., es decir en el

inmueble ubicado en la calle 38 No. 30ª - 66, /70, /74, /76, en el perímetro urbano de Villavicencio, ni la administración municipal, ni el propietario y/o tenedor de dicho inmueble han realizado las adecuaciones o rampas necesarias, tendientes a facilitar el acceso a los discapacitados.

B – PRETENSIONES

1. Se ordene a las demandadas iniciar todos lo trámites y acciones tendientes a realizar las obras complementarias que permitan el fácil acceso y/o tránsito de

las personas discapacitadas, al inmueble ubicado en la Calle 38 Número 30 A – 66/70/74/876, en el perímetro urbano de Villavicencio.

2. Se fije a favor del actor el incentivo establecido en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

3. Se integre un comité para la verificación del cumplimiento de la Sentencia, en el cual participe la Personería Municipal, el Defensor del Pueblo o sus respectivos delegados y el actor.

II. DEFENSA EL BANCO DE OCCIDENTE La representante legal del Banco de Occidente se opuso a las pretensiones.

Manifestó que dicha entidad cuenta con una rampa para acceso de los discapacitados la cual permite la accesibilidad completa y segura de todas las personas en general; que por ello puede ser condenado al pago de las costas, multas o incentivos requeridos por el actor, ya que no se están afectando los derechos colectivos ni los derechos de las personas con limitaciones físicas. Así mismo, propuso las siguientes excepciones: “Falta de necesidad de realizar las adecuaciones pretendidas en la demanda”: El Banco no está obligado a realizar adecuaciones al local que ocupa, ya que

dentro de éste no hay ningún tipo de estructuras o construcciones que impidan el libre acceso y movilidad de las personas con limitaciones físicas, y además ya existe un espacio habilitado para el acceso de las personas discapacitadas, lo cual apoya en unas fotografías que allegó al proceso, visibles a folios 15 y 16 del expediente. “Improcedencia de la acción sobre eliminación de barreras arquitectónicas en el presente caso”: De acuerdo con lo establecido en la Ley 361 de 1997, las instituciones que prestan servicios públicos como el servicio de banca, deben cumplir con unas condiciones estructurales que permitan garantizar el acceso a este establecimiento, de todas las personas, incluyendo a aquellas que tienen limitaciones físicas transitorias o permanentes, para lo cual, de acuerdo con la Ley, deberán contar por lo menos con un sitio accesible para las personas en silla de ruedas. Que el Banco de Occidente ha cumplido con las condiciones de accesibilidad. “Acatamiento de las disposiciones para abrir y poner en funcionamiento establecimiento comercial”: El Banco demandado, siempre ha actuado bajo los principios de la buena fe y los lineamientos establecidos por las autoridades de control, razón por la cual hasta la fecha no se le ha requerido oficialmente por los hechos cuestionados en esta demanda. “La accesibilidad y la eliminación de barreras arquitectónicas no constituye un derecho de rango colectivo”: El derecho de accesibilidad y la eliminación de barreras arquitectónicas para discapacitados no es un derecho de carácter colectivo, por lo cual, la falta de estos elementos no es constitutivo de una amenaza o daño potencial a los derechos de la comunidad en general, sino a un grupo determinado de personas, motivo por el

cual no sería procedente esta acción popular.

EL BANCO SANTANDER COLOMBIA S.A.

El apoderado del Banco Santander Colombia S.A., en la contestación de la demanda afirmó que en el sitio indicado por el actor actualmente existe una rampa de acceso para discapacitados por lo cual, no es cierto que éstos no tengan acceso al banco referido en la demanda. La falta de los elementos solicitados por el actor, en procura de facilitar el acceso de discapacitados, así como la eliminación de barreras arquitectónicas, no reúnen las características constitutivas de una amenaza o daño a la comunidad en general, sino a un grupo pequeño como lo son los discapacitados, por lo cual al no ser las obras solicitadas necesarias para la protección de un derecho de carácter colectivo, resulta improcedente la acción popular impetrada, razones por las cuales se solicitó rechazar la acción popular y negar las pretensiones de la demanda. EL MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO El apoderado judicial del municipio de Villavicencio, en la contestación a la demanda se opuso a las pretensiones aduciendo que a la entrada del Banco de Occidente existe una rampa para el acceso de sillas de ruedas, lo cual facilita el acceso de los discapacitados, por lo cual no existe la amenaza del derecho invocado. En cuanto al Banco Santander, éste no funciona en el lugar motivo de este litigio, por lo que no se entiende, cuál sea la amenaza o vulneración que está causando. Finalmente, aunque una acción popular puede ser presentada por cualquier persona, ésta para actuar debe tener un interés diferente a obtener el incentivo

económico que consagra la Ley, ya que en este caso, el actor manifestó estar domiciliado en Villavicencio, pero solicitó que se le notifique del trámite que se curse dentro de este proceso en la ciudad de Bogotá, por lo cual su actuación es temeraria.

IV. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo del Meta, mediante el fallo impugnado, ordenó al Banco de Occidente la rectificación de la rampa existente conforme a lo exigido por la Ley y negó el incentivo reclamado por el actor.

Expresó que el aspecto central de la controversia se origina en que se están violando los derechos de carácter colectivo, para las personas discapacitadas ya que no tienen un medio de acceso adecuado al predio ubicado en la calle 38 No. 30A - 66/70/74/76 de Villavicencio, el cual corresponde a la edificación en donde funciona el Banco de Occidente S.A. El Banco Santander de Colombia S.A., carece de legitimación en la causa por pasiva, puesto que no presta sus servicios en el local citado y lo vendió al Banco de Occidente, el cual sí funciona en dichas instalaciones. El Banco de Occidente con el fin de facilitar el acceso de discapacitados, construyó una rampa, hecho que se demuestra con las pruebas aportadas al proceso, pero teniendo en cuenta que dicha construcción no fue técnicamente realizada, se debe ordenar que se adecue, ejecutando las reformas pertinentes, de acuerdo con las disposiciones normativas vigentes. Dentro del proceso, se llevó a cabo un dictamen pericial, en el cual según el informe rendido por los arquitectos Octavio Vásquez Bermúdez y Germán Sabogal

Mantilla, el lugar donde se construyó la rampa pertenece al Banco de Occidente, y como consecuencia se excluye al Banco Santander de Colombia S.A. Agregaron los peritos que en la rampa, existen deficiencias que determinaron así: “1. La pendiente exigida no corresponde con lo construido.

2. El ancho de la rampa es inferior a la establecida por la norma.

3. Carece de barandas.

4. No presenta señalización.

5. El punto de arranque se encuentra por fuera del paramento.” Así las cosas, a pesar de haberse construido la rampa, ésta no se realizó bajo los parámetros legales para tal efecto, por lo cual “deberá ordenarse que se efectúen los correctivos necesarios precedentemente transcritos y que, corresponden al dictamen de los peritos”.

Por lo anteriormente expuesto, consideró el Tribunal que no hay lugar a la concesión del incentivo, ya que “las deficiencias que se detectan, no son por la carencia de un acceso para discapacitados al Banco de Occidente, sino porque la existente presenta algunos errores menores de carácter técnico que deben ser corregidos”, por lo cual ordenó al Banco de Occidente que dentro de un lapso no superior a 30 días, ordene y ejecute la rectificación de la rampa existente.

IV. IMPUGNACIÓN El demandante interpuso recurso de apelación con el fin de que se revoque el numeral segundo y se modifique el numeral tercero de la providencia proferida por el Tribunal, con los siguientes argumentos: Señaló que nadie puede realizar o modificar una construcción sobre el espacio público sin el permiso o autorización correspondiente, ya que de hacerlo se

estarían desconociendo las disposiciones legales establecidas para regular este tipo de actividades. De tal manera, dijo, que con motivo de la construcción de la rampa conocida, le correspondía a las accionadas allegar el permiso establecido en el artículo 679 del Código Civil para tal fin, ya que “el que tiene la regla de derecho a su favor transfiere la carga de probar a su adversario”, es decir que, eran las demandadas, más no el actor el que debía probar que le habían concedido un permiso para construir dicha rampa. El Tribunal consideró que el incentivo no tenía fundamento porque si bien existe la rampa para el acceso existente presenta errores menores de tipo técnico, los cuales deben ser corregidos. Las demandadas debieron probar de manera adicional a la existencia de una rampa, desde cuándo data su existencia, el instructivo de autorización exigido para este tipo de construcciones y los planos arquitectónicos aprobados con este fin por la autoridad competente. Por lo tanto, habiendo sido próspera o “tenido... vocación de éxito...” las pretensiones de la demanda”, no se vislumbra una justa razón para negar el incentivo al actor popular, ya que se estaría yendo en contra del planteamiento utilizado por el Consejo de Estado, según el cual la sentencia que acoja las pretensiones fijará el monto del incentivo. Lo anterior, en razón de que el Tribunal para justificar la negativa del incentivo, afirmó que la rampa existe, pero que presenta algunos errores de carácter técnico, por lo cual al acceder a las pretensiones, debió también, imponer la obligación de cancelar los honorarios de los peritos a cargo de las accionadas y no del actor.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Debe la Sala, en primer lugar, señalar que la apelación que aquí se debate tiene como finalidad controvertir la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Meta de no conceder el incentivo económico a favor del actor y de haberse condenado a pagar el dictamen pericial practicado dentro de la etapa probatoria.

Efectivamente, las razones que llevaron al actor a presentar esta acción popular se originaron en el hecho de que a la entrada del inmueble en donde funciona el Banco de Occidente en la ciudad de Villavicencio, el propietario o tenedor de dicho inmueble no había efectuado las adecuaciones o rampas tendientes a facilitar el acceso de las personas discapacitadas a estas instalaciones de carácter comercial. Dentro del trámite procesal el Tribunal decretó, dentro de las pruebas solicitadas, la práctica de un dictamen pericial llevado a cabo por los arquitectos Octavio Vásquez Bermudez y Germán Sabogal Mantilla, designados de la lista de auxiliares de la justicia, los cuales en el concepto rendido manifestaron que mediante una visita de inspección se logró el acopio de la información suficiente para inventariar gráfica y fotográficamente las condiciones de acceso que permiten el ingreso a las oficinas, dependencias y demás servicios de la entidad bancaria accionada. Se señaló que el 12 de junio de 2004 se tomaron unas fotografías, obrantes a folio 108 del expediente, en las cuales se ve la existencia de una rampa para permitir el acceso de los discapacitados a las oficinas del Banco de Occidente. La rampa mencionada presenta algunas objeciones, como son:

“El punto de arranque de la actual rampa amerita controversias, pues invade la acera y este hecho incursa ante el riesgo de tropezones.” “No dispone de señalización y a su vez carece de las ayudas mínimas que este tipo de accesos amerita.” De acuerdo con el concepto solicitado, los peritos concluyeron lo siguiente: “Según folio de matricula inmobiliaria y visita realizada al sitio determinado en la nomenclatura, el inmueble corresponde a la sede actual del Banco de Occidente, por lo que se excluye el actual Banco Santander, al estar ubicado en otra edificación. “En este sitio existe una rampa para el acceso de minusválidos. “En la práctica la rampa cumple su función de facilitar el acceso de personas que tienen disminuida su capacidad de movilización y requieren ingresar a la entidad bancaria.” Aunaron que actualmente existe la Ley 12 de 1985, reglamentada por la Resolución 14861 de octubre de 1985, la cual proporciona un marco de referencia de las condiciones de accesibilidad, herramienta jurídica que requiere ser implementada y desarrollada con el fin de dar protección, salud y bienestar a las personas en el ambiente y de manera especial a los minusválidos, definiendo en el artículo 47 los requerimientos exigidos para la construcción de rampas, y de acuerdo con esta norma, se observan deficiencias inventariadas así: “1. La pendiente exigida no corresponde con lo construido.

2. El ancho de la rampa es inferior al establecido por la norma. 3 Carece de barandas.

4. No presenta señalización.

5. El punto de arranque se encuentra por fuera del paramento.”

Por último, destacan que en lo referente al material del piso, es diferente al adyacente con relación a textura y color, por lo cual en este aspecto se ajusta a los parámetros normativos. El Despacho, de manera oficiosa, por auto de 13 de septiembre de 2005 solicitó al Representante Legal del Banco de Occidente S.A., oficina de Villavicencio (Meta) que informara la fecha de construcción de la rampa objeto de esta acción, se enviara copia del contrato establecido entre el Banco de Occidente S.A y el constructor y copia de la autorización proferida por la autoridad local administrativa correspondiente. Por oficio 002314 de 13 de octubre de 2005 la representante legal respondió informando que: “1. La fecha en que se hizo la construcción de la rampa exterior para discapacitados, según el informe dado por la Dirección de Recursos Administrativos del Banco, fue el 24 de marzo de 2004”, de igual forma, envió copia de la orden de trabajo No. T0172204 el cual fue celebrado para tal construcción y que el Banco no solicitó autorización de la autoridad local, por no ser esta necesaria. Da cuenta el expediente que la acción fue presentada el día 27 de febrero de 2004, que se notificó por aviso al alcalde de Villavicencio y al Defensor del Pueblo el 15 de marzo de 2004 y a los Gerentes del Banco de Occidente y Santander el día 16 de marzo de 2004. Además, según el oficio de la orden de trabajo No. T01722004 se celebró el 19 de marzo de 2004 para ser entregada el 24 de marzo de 2004, finalmente, que el Banco Occidente presentó contestación de la demanda el 25 de marzo de 2004 en

la cual anexó fotografías de la rampa y señaló que: “Desconocemos la fecha en que fueron tomadas las fotos aportadas por el demandante al proceso. De todas maneras insistimos en que la rampa ya fue constituida, atendiendo a una programación general hecha por recursos administrativos del BANCO DE OCCIDENTE desde mucho tiempo atrás”. Por lo anterior no cabe duda que hasta el día 24 de marzo de 2004 la construcción donde opera el Banco Occidente cuestionado no contaba con una rampa externa para discapacitados, ni existía otra forma de que estas personas pudieran acceder a las oficinas del banco por lo que se presentaba una vulneración a los derecho colectivos invocados. Como quiera que la construcción fue realizada con ocasión del inicio de la presente acción popular, deberá concederse a su favor el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 en contra del demandado Banco de Occidente. Lo anterior impone revocar el Fallo del Tribunal en este punto. Ya en oportunidad anterior la Sección Primera del Consejo de Estado se pronunció en igual sentido dentro de una acción popular similar promovida por el mismo actual actor John Freddy Bustos Lombana, como consecuencia de la falta de rampas para acceso de discapacitados en una de las sedes del Banco Popular en el municipio de Villavicencio. Precisamente, mediante sentencia del 6 de octubre de 2005 proferida con ponencia de la Consejera Dra. María Claudia Rojas Lasso, dentro de la acción popular Núm. 5000123310002004 90074 01, se revocó la sentencia y se accedió al amparo solicitado. Además, es preciso señalar que si bien el Banco de Occidente construyó la rampa

ésta deberá cumplir con las normas urbanísticas que regulan la materia y con las especificaciones técnicas descritas por los peritos en el dictamen obrante a folio 107. Por último, teniendo en cuenta que fue el actor quien solicitó la práctica del dictamen pericial realizado durante el proceso, considera la Sala, que es a él a quien corresponde el pago de los honorarios causados por el trabajo del perito, razón por la cual en este sentido, se confirmará la decisión del Tribunal. En relación con la inconformidad del actor por habérsele asignado el pago de los honorarios del perito nombrado, lo cual a su juicio debió atribuírsele a las demandadas, debe señalar la Sala que al tenor de lo dispuesto en el artículo 389 regla 2ª del Código de Procedimiento Civil, normativa aplicable al trámite de la acción popular, “Los honorarios de los peritos serán de cargo de la parte que solicitó la prueba, pero si la otra adhirió a la solicitud o pidió que aquellos conceptuaran sobre puntos distintos, el juez señalará la proporción en que cada cual debe concurrir a su pago.” Por lo anteriormente expuesto, la Sala procederá a revocar el fallo impugnado. Por lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA Primero: CONFÍRMASE la sentencia del Tribunal que ordenó al Banco de Occidente, que dentro de un lapso no superior a treinta (30) días, ordene y ejecute la rectificación de la rapa existente, sujetándose a las normas legales y a lo

señalado íntegramente por los peritos.

Segundo: NIÉGASE el numeral segundo que negó el incentivo. En su lugar se dispone: 1° ADICIÓNASE en el entendido de expresar que existió amenaza y vulneración de los derechos colectivos invocados por lo expuesto en la parte resolutiva. 2° RECONÓZCASE al accionante el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 en cuantía de 10 salarios mínimos legales mensuales a cargo del

Banco de Occidente S.A.

Tercero: Se reconoce personería jurídica al doctor JOSÉ MAURICIO AMAYA ACHICANOY como apoderado del Banco de Occidente en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 195.

Cuarto: COMUNÍQUESE esta decisión al accionante, al accionado, terceros interesados en las resultas del proceso y envíese el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de la fecha.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN

AMCGC