CE-50001-23-31-000-2004-00218-01(AP)-2005

ACUEDUCTO DEL MUNICIPIO DE BARRANCA DE UPIA - Improcedencia de la acción popular ante contrato para construcción de planta de tratamiento anterior a la demanda Los actores aportaron fotocopia de informes analíticos de agua para consumo humano practicados sobre muestras tomadas los días 2 de febrero (Rad. núms. 48 y 49), 20 y 27 de abril (Rad. núms. 169 y 188) y 5 de mayo (Rad. núm. 198), todas del 2004, por el Laboratorio de Salud Pública de la Secretaría de Salud del Meta, informes en todos los cuales se indica, salvo en los de febrero, que el agua no es potable y que en el análisis bacteriológico la misma contiene coliformes y Escherichia Coli. De acuerdo con lo anterior, para la Sala es claro que si no fuera por el material probatorio que obra en expediente y con el cual se demuestra que antes de la presentación de la demanda de acción popular la Administración Municipal había venido adelantando gestiones y obras tendientes a dotar a la referida localidad de suministro permanente de agua potable, lo procedente en este caso hubiera sido revocar la sentencia impugnada para, en su lugar, acceder a proteger los derechos colectivos que se aducen como transgredidos por el Municipio demandado. En efecto, consta en el expediente que el 11 de noviembre del 2003, esto es, antes de que se presentara la demanda de acción popular (12 de marzo del 2004), la Empresa de Servicios Públicos del Meta - Edesa E.S.P. celebró con el Consorcio Barranca el contrato núm. 003, por la suma de

$362.461.722,oo, con el objeto de construir la planta de tratamiento de agua potable para el Municipio de Barranca de Upía, obra para la cual se fijó un término de ejecución de cinco (5) meses contados a partir de la firma del acta de iniciación de la misma y que según la certificación que aparece a folio 99, suscrita por el Gerente de la referida empresa el 8 de julio del 2004, a solicitud del Alcalde Municipal, se inició el 28 de noviembre del 2003 y se culminaría el 15 de agosto del 2004, toda vez que llevaba un 85% del total de la ejecución pese a la suspensión que tuvo el proyecto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., siete (7) de abril del dos mil cinco (2005) Radicación número: 50001-23-31-000-2004-00218-01(AP)

Actor: HENRY DIAZ CUBIDES Y OTRO

Demandado: MUNICIPIO DE BARRANCA DE UPIA Referencia: APELACIÓN SENTENCIA (ACCION POPULAR Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de agosto del 2004 por el Tribunal Administrativo del Meta, en cuanto negó las pretensiones de la demanda.

I.- LA DEMANDA El 12 de marzo del 2004 los ciudadanos Henry Díaz Cubides y Alejandro Gómez Sánchez promovieron acción popular contra el Municipio de Barranca de Upía (Meta) en defensa de los derechos e intereses colectivos relacionados con el goce

de un ambiente sano, la moralidad administrativa, la seguridad y salubridad públicas, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, contemplados en los literales a), b), g), h), j) y m) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998. Para el efecto solicitaron al Tribunal ordenar al Municipio demandado suministrar agua potable para el consumo humano a sus habitantes, efectuar análisis bacteriológicos, microbiológicos y fisicoquímicos periódicos sobre la misma para verificar su potabilidad, fijar el incentivo económico a su favor y condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. Los hechos y las omisiones en los que se fundan las anteriores pretensiones se resumen en que el agua que se suministra a los habitantes del Municipio no es apta para el consumo humano, según lo indican los dictámenes que practicó el Laboratorio de Salud Pública de la Secretaría de Salud del Meta los días 25 de marzo, 5 de mayo y 15 de septiembre, todos del 2003, lo cual ha generado afecciones gastrointestinales y brotes en el cuerpo, en especial en la población infantil. Afirma el demandante que el artículo 209 de la Constitución impone a las autoridades la obligación de atender no con promesas ni estudios a largo plazo, si no en forma pronta y eficaz, las necesidades de los administrados, más aún

cuando éstos se encuentran en circunstancias materiales de indefensión, pues el suministro de agua no potable no sólo atenta contra la salud de los habitantes, sino que se trata de un servicio público esencial que de acuerdo con el artículo 365 ibídem es inherente a la finalidad social del Estado. II.- LA ACTUACIÓN PROCESAL Admitida la demanda y surtido el traslado de la misma, la apoderada del Municipio la contestó mediante el escrito que obra a folios 19 a 22 de este cuaderno en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por no existir evidencia de responsabilidad de la entidad territorial demandada en el asunto, máxime cuando antes de que se entablara la acción inició las obras encaminadas a la construcción del acueducto y la planta potabilizadora de agua de la localidad en cumplimiento del contrato núm. 034 del 2003, pese al corto tiempo de gestión y al bajo presupuesto con el que cuenta la administración, por lo que solicitó que se le eximiera de toda responsabilidad al respecto. Adujo que en algunas oportunidades la Administración Municipal debe apartarse de lo que la ley establece como prioritario para satisfacer necesidades básicas de la comunidad, tales como atender lo relacionado con el orden público, ya que el ente territorial se encuentra ubicado en zona de alto riesgo por la intervención de grupos al margen de la ley. En cuanto al argumento según el cual la Administración debe atender “no con promesas ni estudios a largo plazo” las necesidades de la población, expresó que ello es cierto pero que la realidad es otra, por cuanto se trata de una obra de infraestructura de gran envergadura que dada su complejidad tarda un período de

tiempo considerable e implica grandes costos y la asignación de recursos que sobrepasan los techos presupuestales con los que cuenta la entidad, por lo que la incapacidad presupuestal sólo debe ser entendida como un obstáculo y no como falta de voluntad de la administración de cofinanciar el proyecto con otros entes del Estado para así lograr los fines propuestos. Al efecto adujo que la imposibilidad de contar con un rubro de $300.000.000 para la construcción de la obra, para lo cual se requieren ajustes presupuestales que obedecen a un trámite administrativo, indica que a corto plazo es imposible contar con la planta. Propuso como excepción la que denominó inexistencia de relación causa - efecto, frente a la que manifestó que una vez consultado el personal médico adscrito a la localidad se estableció que las enfermedades que según la demanda se generan por el consumo del agua que suministra el Municipio no son producto exclusivo de la pretendida contaminación del líquido, sino que en ellas pueden incidir factores externos como el medio ambiente, al punto que tales enfermedades incluso se pueden presentar en una población que consuma agua potable, lo que indica que el agua no potable no es sinónimo de agua contaminada o no apta para consumo humano y que lo determinante no es el tipo de agua sino la forma de consumirla. Sobre el punto indicó que de la lectura de los análisis microbiológicos aportados por los actores se pudo observar que en el agua no existen microorganismos como la Escherichia Coli ni unidades formadoras de colonia para coliformes, pero que aún en el caso de que existieran no se podría calificar el agua como contaminada porque existen resultados muy superiores, además de que tales análisis resaltan que el agua no es potable, pero en momento alguno que no sea

apta para el consumo humano. Durante el curso del proceso se surtieron las actuaciones que a continuación se enuncian: Mediante auto del 26 de abril del 2004 se fijó el 3 de mayo siguiente como fecha para celebrar la audiencia especial de pacto de cumplimiento prevista en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, diligencia a la que no asistió la parte actora, por lo que la misma se declaró fallida. El proceso se abrió a pruebas mediante auto del 7 de mayo de 2004 y se tuvieron como tales las aportadas por las partes y se decretaron algunas de las solicitadas por la parte actora. III.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Dentro del término concedido para el efecto la parte demandada alegó de conclusión aduciendo básicamente los mismos argumentos expuestos en el escrito de contestación a la demanda, además de señalar que el Oficio núm. 039859, suscrito el 26 de mayo del 2004 por el Director del Centro de Salud del Municipio, aclara que el consumo de agua no potable no necesariamente se convierte en un agente generador de enfermedades como las que se indican en la demanda, sino que las mismas pueden tener como causa fenómenos externos como malos hábitos higiénicos y alimenticios, virosis y parasitismo. IV.- LA PROVIDENCIA APELADA Luego de hacer algunas precisiones generales sobre la acción popular e indicar que de los análisis físico químicos efectuados por la Secretaría de Salud Departamental del Meta sobre las muestras de agua tomadas en viviendas de la localidad se concluye de manera evidente que la misma no es potable, esto es, que el líquido no es de la calidad indispensable para el consumo humano directo,

el Tribunal Administrativo del Meta adoptó la decisión de negar las pretensiones de la demanda por cuanto, a su juicio, lo anterior no implica que el agua no pueda consumirse previo proceso de ebullición, máxime cuando en el expediente no existe prueba, salvo la afirmación del actor, de las nefastas consecuencias para la salubridad pública que el hecho en comento ha traído a la población de Barranca de Upía. Al efecto expresa que dentro de la documentación aportada por la parte demandada obra el Oficio núm. 039859 del 1° de junio del 2004, suscrito por el Director del Centro de Atención de la localidad, donde señala los registros de morbi-mortalidad y los índices de consulta por dermatitis o enfermedades diarreicas para concluir que no se puede asegurar que los síntomas de las mismas sean causados por el consumo de agua, porque también se presentan por malos hábitos alimenticios, higiénicos, virosis y parasitismo, además de que la parte actora no hizo ataque alguno a los planteamientos de la apoderada del Municipio sobre la gestión desplegada por la Administración para optimizar el servicio de agua que presta a los pobladores. En cuanto al incentivo, decidió negarlo, dada la falta de interés del demandante al no asistir a la Audiencia de Pacto de Cumplimiento, cuyo único fin fue obtener ese beneficio sin importarle el desgaste de la administración de justicia y desconociendo con su conducta los deberes que como ciudadano le competen por mandato constitucional. V-. EL RECURSO Inconforme con la decisión del Tribunal, la parte actora interpone en su contra

recurso de apelación con el fin de que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Al efecto aduce que el Decreto 475 del 10 de marzo de 1998, establece los estándares de calidad del agua que se debe suministrar a la comunidad, los cuales no se cumplen en el Municipio de Barranca de Upía, tal como se demostró sumariamente con los análisis de agua aportados al proceso en los que se conceptúa que el agua no es potable, además de ser un hecho notorio que el 80% de las enfermedades intestinales obedecen al consumo de ese líquido que no se encuentra dentro de los referidos estándares, menos aún cuando tales enfermedades no fueron descartadas en su totalidad en los análisis de morbilidad que obran a folios 72 a 90. Expresa que la falta de potabilidad del agua se lograba confirmar con la prueba pericial que fue negada mediante auto que fue objeto del recurso de reposición, el que, a su vez, fue confirmado por la Sala de Decisión, actuación digna de reprochar ante la desproporcionalidad entre la Administración y la parte demandante y que no permitió que el proceso se desarrollara en condiciones de igualdad y justicia, por lo que considera indispensable la práctica de esa prueba para comprobar que el agua que actualmente consumen los habitantes de la referida localidad no es potable. VI-. CONSIDERACIONES 1.- El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o

agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. 2.- De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses. 3.- En el presente caso, la vulneración o amenaza de los derechos colectivos objeto de la acción radica, según la parte actora, en el hecho de que el agua que se suministra a los habitantes del Municipio de Barranca de Upía, en el Departamento del Meta, no es apta para el consumo humano, según lo indican los dictámenes aportados con la demanda y que fueron practicados por la Dirección de Promoción y Prevención de la Secretaría de Salud los días 25 de marzo, 5 de mayo y 15 de septiembre, todos del 2003, lo que ha generado afecciones gastrointestinales y brotes en el cuerpo, en especial en la población infantil. 4.- Al efecto se observa que las pruebas de la calidad del agua en cuestión que obran en el proceso, todas las cuales fueron aportadas en fotocopia simple por los

actores, indican que al momento de ser tomadas las muestras analizadas la misma no era apta para consumo humano según el Decreto 475 de 1998, sin que la entidad demandada haya demostrado lo contrario, o que con posterioridad corrigió de manera definitiva esa situación, pese a que la apoderada de la parte demandada insista en que no pueden equipararse los términos agua no potable, agua contaminada y agua no apta para consumo humano, porque no son sinónimos, además de que lo determinante no es el tipo de agua sino la forma de consumirla. Es así como mediante el escrito que obra a folio 66 de este cuaderno los actores aportaron fotocopia de informes analíticos de agua para consumo humano practicados sobre muestras tomadas los días 2 de febrero (Rad. núms. 48 y 49), 20 y 27 de abril (Rad. núms. 169 y 188) y 5 de mayo (Rad. núm. 198), todas del 2004, por el Laboratorio de Salud Pública de la Secretaría de Salud del Meta (fls. 67 a 71), informes en todos los cuales se indica, salvo en los de febrero, que el agua no es potable y que en el análisis bacteriológico la misma contiene coliformes y Escherichia Coli. Así mismo, obra a folios 72 a 73 el Oficio núm. 039859 del 1° de junio del 2004, en el que el Médico Director del Centro de Atención en Salud de Barranca de Upía remite la información que le fue solicitada mediante el Oficio núm. 2138 del 17 de mayo del mismo año e indica que según los registros estadísticos de morbimortalidad existentes a esa fecha, “... no se encuentra ... eventos que se puedan

asociar directamente al consumo de agua, suministrado por el acueducto Municipal el cual es consumido en su totalidad por la población que habita la zona urbana ...”, además de que el mayor motivo de consulta tiene que ver con casos de diarrea asociada a vómito, dolor abdominal y fiebre, síntomas que no se puede asegurar que sean causados por el consumo de agua, pues también suelen presentarse por malos hábitos higiénicos y alimenticios, virosis y parasitismo. Ahora, pese a que del informe anterior puede colegirse que en estricto sentido no existe una relación directa causa - efecto única entre el consumo de agua no potable y la adquisición de enfermedades del aparato digestivo, lo cierto es que la ingestión de agua no apta para el consumo humano, como la que se suministra a los habitantes del Municipio de Barranca de Upía (Meta), sí puede generar tales afecciones. De acuerdo con lo anterior, para la Sala es claro que si no fuera por el material probatorio que obra en expediente y con el cual se demuestra que antes de la presentación de la demanda de acción popular la Administración Municipal había venido adelantando gestiones y obras tendientes a dotar a la referida localidad de suministro permanente de agua potable, lo procedente en este caso hubiera sido revocar la sentencia impugnada para, en su lugar, acceder a proteger los derechos colectivos que se aducen como transgredidos por el Municipio demandado. En efecto, consta en el expediente que el 11 de noviembre del 2003, esto es, antes de que se presentara la demanda de acción popular (12 de marzo del 2004), la Empresa de Servicios Públicos del Meta - Edesa E.S.P. celebró con el

Consorcio Barranca el contrato núm. 003, por la suma de $362.461.722,oo, con el objeto de construir la planta de tratamiento de agua potable para el Municipio de Barranca de Upía, obra para la cual se fijó un término de ejecución de cinco (5) meses contados a partir de la firma del acta de iniciación de la misma y que según la certificación que aparece a folio 99, suscrita por el Gerente de la referida empresa el 8 de julio del 2004, a solicitud del Alcalde Municipal, se inició el 28 de noviembre del 2003 y se culminaría el 15 de agosto del 2004, toda vez que llevaba un 85% del total de la ejecución pese a la suspensión que tuvo el proyecto. Así las cosas, como quiera que en el expediente existen pruebas que demuestran actividad de la Administración Municipal de Barranca de Upía y del Departamento del Meta orientada a solucionar la problemática del suministro de agua potable a la población de la referida localidad, gestiones que son anteriores a la presentación de la demanda de acción popular, para la Sala es claro que no puede acceder a las pretensiones de la demanda porque en el proceso no se percibe una actitud pasiva de las referidas autoridades frente a las condiciones en que se presta el aludido servicio. En ese orden de ideas, como quiera que la sentencia apelada se encuentra acorde con la situación procesal, la Sala la confirmará, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de este proveído, adicionándola en el sentido de exhortar al Alcalde del Municipio demandado con el fin de que continúe adelantando todas las obras y gestiones que se requieran con el fin de suministrar agua potable a los

habitantes de la comunidad de Barranca de Upía (Meta). En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia apelada, adicionándola en el sentido de exhortar al Alcalde del Municipio de Barranca de Upía (Meta) con el fin de que continúe adelantando todas las obras y gestiones que se requieran con el fin de suministrar agua potable a los habitantes de la referida localidad. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión celebrada el 7 de abril del 2005.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO