CE-50001-23-31-000-2004-10507-01(0784-10)

EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – Regulación legal. Evaluación / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – El acto no requiere motivación / EMPLEADO CON NOMBRAMIENTO ORDINARIO – Identidad con el empleado en provisionalidad / EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – Identidad con empleado con nombramiento ordinario Esta identidad material que existe entre el nombramiento ordinario y el nombramiento provisional, encuentra disposición expresa en el Decreto 1950 de 1973, por medio de su artículo 107, que preceptúa que tanto el nombramiento ordinario como el provisional, pueden ser declarados insubsistentes sin motivación de la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que le asiste al Gobierno de nombrar y remover libremente a sus empleados. Tal identidad que comparte el régimen de funcionarios de nombramiento ordinario y el provisional, en razón de que puede declararse su insubsistencia sin motivación alguna, persiste aún, en razón de que la Carta Política de 1991 en su artículo 125, preceptuó como causales de retiro para los empleados de carrera, no solo la calificación insatisfactoria en el desempeño del empleo, la violación del régimen disciplinario, las demás causales previstas en la Constitución, sino también las demás contempladas por “la ley”; última parte de la disposición Superior, que habilita de manera expresa la aplicación de lo prescrito en esta particular materia de tiempo atrás, por los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 125 / LEY 165

DE 1938 / DECRETO 1732 DE 1960 / LEY 27 DE 1992 – ARTICULO 25 /

LEY 27 DE 1992 – ARTICULO 26 / LEY 27 DE 1992 – ARTICULO 49 / DECRETO 1950 DE 1973 – ARTICULO 107 / DECRETO 1572 DE 1998 – ARTICULO 7 / DECRETO 2400 DE 1998

NOTA DE RELATORIA: Se reitera la línea jurisprudencial, Consejo de Estado, sentencia de 13 de marzo de 2003, Exp. 4972-01, M.P., Tarsicio Cáceres Toro, sentencia de 4 de agosto de 2010, Exp. 319-08, M.P.,

Gustavo Gómez Aranguen. MOTIVACION DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – Debe motivarse excepcionalmente cuando se da por terminado el nombramiento antes de cumplirse su término La subsidiariedad de la figura del empleado provisional, siguió encontrando eco en la Ley 909 de 2004, cuando establece que las clases de nombramiento son ordinario para empleo de libre nombramiento y remoción, y en periodo de prueba o en ascenso, cuando de carrera administrativa se trata. La provisionalidad solo encontró cabida en caso de separación temporal del empleado de carrera, siempre que no fuere posible el encargo y por el tiempo que perdurara esa separación temporal, con lo que se torna aun más evidente la diferencia existente entre el nombramiento provisional frente a quienes se encuentren en carrera administrativa. El Decreto Reglamentario 1227 de 2005, varía la situación, pero solo en el evento de darse por terminado el nombramiento provisional antes de cumplirse el término, caso en el cual debe hacerse, ahora sí, por resolución motivada.

En el caso del empleado con nombramiento ordinario dispone dicha Ley, que su remoción sigue siendo discrecional y no requiere de motivación alguna.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 / DECRETO 1227 DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., tres (03) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 50001-23-31-000-2004-10507-01(0784-10)

Actor: JORGE ENRIQUE GAITAN MEDINA Demandado: DEPARTAMENTO DEL GUAINIA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES - F A L L ODecide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 28 de enero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, desestimatoria de las súplicas de la demanda instaurada por el señor JORGE ENRIQUE GAITÁN MEDINA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo emitido por el Departamento del Guainía, Secretaria de Educación, mediante el cual declaró insubsistente su nombramiento provisional en el cargo de Profesional Universitario, Código 3020, Grado 04, dependiente de la Secretaría de Educación Departamental del Guainía.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor JORGE ENRIQUE GAITÁN MEDINA, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Meta, a fin de obtener la nulidad del Decreto Nº 0028 de 6

de enero de 2004, suscrito por el Gobernador del Guainía y el Secretario de Educación, por el cual se declaró insubsistente su nombramiento provisional en el cargo de Profesional Universitario, Código 3020, Grado 04, dependiente de la Secretaría de Educación Departamental del Guainía. A título de restablecimiento del derecho, solicitó su reintegro al cargo que venía desempeñando en el momento en que fue declarado insubsistente o a otro de igual o superior categoría y remuneración; el pago de todos los salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación hasta que se produzca su reintegro; que se declare que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la relación laboral; que para los reajustes se tenga en cuenta la nivelación salarial u homologación que se esté llevando a cabo entre los trabajadores del Departamento del Guainía y la Gobernación Departamental; que dichas sumas sean indexadas; que se condene al pago de los perjuicios morales y que se de cumplimiento a la sentencia de conformidad con el artículo 176 del C.C.A. Relató el actor en el acápite de hechos, que prestó sus servicios al Departamento del Guainía - Secretaria de Educación y que el último cargo que desempeñó fue el de Profesional Universitario, Código 3020, Grado 04, en el cual fue nombrado por un término de 4 meses, mediante Resolución No. 0428 de 16 de abril de 1999. Que dicho cargo era de carrera administrativa y que por ajuste de la nueva

planta quedó clasificado como Código 340, Grado 04, desde el 16 de abril de 1999 hasta el 6 de enero de 2004. Que durante el tiempo que desempeñó el cargo la Entidad accionada no convocó a concurso. Que no tuvo registro alguno de antecedentes administrativos y que ostenta el cargo de Ingeniero Civil. Por último, señaló que a través del Decreto No. 0028 de 2004, suscrito por el Departamento del Guainía – Secretaría de Educación, fue declarada la insubsistencia de su nombramiento. Invocó, como normas violadas los artículos 125 de la Constitución Política; 36 del Código Contencioso Administrativo; 10 de la Ley 443 de 1998; 26 del Decreto 2400 y 4º del Decreto No. 2329 de 1995. Indicó, que de conformidad con el artículo 125 Constitucional, los empleos por regla general son de carrera; que el retiro se hará por calificación no satisfactoria o por violación del régimen disciplinario; y que en todo caso, la filiación política de los ciudadanos no podrá determinar su nombramiento, ascenso o remoción. Sostuvo, que con el acto de su insubsistencia no se pretendió el mejoramiento del servicio, sino que obedeció a razones políticas, si se tiene en cuenta que, de un lado, éste fue expedido por el Gobernador del Guainía, cuando tan sólo habían transcurrido 4 días hábiles desde la fecha de su posesión y, de otro, porque la persona que lo reemplazo no ostentaba mejores títulos. Hizo referencia a la Jurisprudencia Contenciosa Administrativa en la que se

ha señalado que la facultad discrecional no puede ser absoluta, pues es necesario expresar los motivos que fundamentan el acto administrativo, como una garantía que permite distinguir lo discrecional de lo arbitrario. De la misma manera, se refirió a la Jurisprudencia de la Corte Constitucional que considera que la estabilidad laboral de un funcionario que ocupe un cargo de carrera no se reduce por el hecho de estarlo desempeñando en provisionalidad, pues en éstos casos la Administración sólo pude retirar al funcionario por motivos disciplinarios o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva. Finalmente, expresó que la Directiva Ministerial No. 020 del 31 de diciembre de 2003, emanada del Despacho de la Ministra de Educación Nacional, dice en alguno de sus apartes, que la provisionalidad del cargo se mantendrá hasta tanto se provean por concurso de méritos los respectivos empleos de carrera, observando ciertos lineamientos. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Departamento del Guainía, mediante apoderado judicial, se opuso a todas las pretensiones planteadas. Adujo, que el acto de remoción se profirió por autoridad competente y en ejercicio de la facultad discrecional, habida cuenta, que se trataba de un funcionario vinculado mediante nombramiento provisional, frente al cual no era necesario motivar el acto de insubsistencia ni adelantar procedimiento alguno. Manifestó, que el Gobernador al expedir el acto censurado, lo que hizo fue terminar con una situación ilegal, toda vez, que el actor había sido nombrado mediante la Resolución No. 0428 de 16 de abril de 1999, por un término de 4

meses, pero que extrañamente continúo vinculado a la Entidad sin que mediara constancia de prorroga alguna. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Meta, a través de providencia de 28 de enero de 2010, negó las súplicas de la demanda. Al efecto, señaló que los cargos de endilgados contra la accionada se concretaban en la desviación de poder y en la solicitud de aplicación de la Directiva Ministerial No. 020 del 31 de diciembre de 2003. Manifestó, que cuando se produjo el acto censurado, el actor se encontraba sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción; situación que facultaba al nominador para declararlo insubsistente, sin que para ello fuera necesaria la motivación del acto, ni la realización de un procedimiento previo. Sostuvo, que el demandante no demostró que la decisión acusada haya sido expedida con fines torcidos y contrarios al fin establecido por el legislador, Así mismo, señaló que no se evidenció que con la designación de la persona que reemplazó al accionante se haya desmejorado el servicio. Afirmó, que el hecho de estar ocupando un cargo de carrera no le otorga los derechos propios de la misma, porque para ello es necesario haber superado las etapas de un concurso de méritos. Respecto de la Directiva Ministerial No. 020 de 31 de diciembre de 2003, señaló que la misma sólo se limita a recoger los derechos del personal docente en el Estatuto de Profesionalización No. 1278 de 2002; del cual no se infiere un estatus de inamovilidad respecto de los docentes, a no ser que

se haya accedido al cargo mediante concurso de méritos previo las etapas prescritas en ese Estatuto. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora interpuso oportunamente recurso de apelación, reiterando los argumentos expuestos en el libelo demandatorio. Al efecto, insistió que debe tenerse en cuenta la Jurisprudencia Constitucional en la que se consideró, que resulta necesaria la motivación del acto de insubsistencia de un empleado nombrado en provisionalidad. Así mismo, advirtió que es equivocada la apreciación que hace el a quo, respecto de la Directiva Ministerial No. 020 de 31 de diciembre de 2003, toda vez, que omite señalar, que la mima también es aplicable a los funcionarios administrativos de los establecimientos educativos, toda vez, que preceptúa que éstos deberán ser nombrados de manera provisional, hasta tanto se provean por concurso de meritos los cargos existentes, si a la fecha de su incorporación no han participado en concurso alguno, cuando éste haya sido un requisito o si en el momento de su vinculación no cumplían con los requisitos legales para ejercer el cargo ocupado. Manifestó, que en el fallo de primera instancia se señaló en forma injusta y con desatino, que para que se configurara la desviación de poder, era necesario que el nominador aceptara que el acto fue expedido bajo un fin distinto al establecido por el Legislador; cuestión que en su parecer es ilógica, pues en el caso en cuestión, la configuración del alegado vicio fue evidente, toda vez, que cuando el Gobernador se posesionó, lo declaró insubsistente al igual que a un número considerable de empleados.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto de fecha 26 de febrero de 2010, se ordenó correr traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público. La parte demandante, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandada, guardó silencio. El Ministerio Público, no emitió concepto en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala resolver si el acto por el cual la Entidad demandada, declaró insubsistente al señor Jorge Enrique Gaitán Medina, en el cargo de Profesional Universitario, Código 3020, Grado 04 de la Secretaría de Educación, ocupado en provisionalidad, adolece de los vicios de y desviación de poder, “falta de motivación” y si en su caso particular, es aplicable la Directiva Ministerial No. 020 de 31 de diciembre de 2003. DEL FONDO DEL ASUNTO A fin de decidir el objeto de la controversia, la Sala inicialmente, estudiará la figura del empleado provisional, para luego de acuerdo con el acervo probatorio obrante al interior del proceso, establecer si la Resolución No. 0028 del 6 de enero de 2004, por la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento del demandante en el cargo de Profesional Universitario, Código 3020, Grado 04 de la Secretaría de Educación, ocupado en provisionalidad, adolece de los vicios alegados.

DE LA SITUACIÓN DEL EMPLEADO PROVISIONAL

El principio general de carrera administrativa actualmente, previsto en nuestra Carta Política en su artículo 1251, se consagró como una garantía para los servidores públicos que les permite la permanencia en los cargos

públicos, este principio ha atravesado por diversas condiciones circunstanciales de las dinámicas políticas, que inevitablemente en veces la han convertido en la excepción. Anteriormente, en la Constitución de 1886 en su Título V, y específicamente en su artículo 622 se consagraron varias disposiciones relativas a las reglas 1Constitución Política de 1991,Artículo 125. (Adicionado con un parágrafo final, mediante acto legislativo 01 de 2003, julio3). Los empleos en los órganos y entidades del estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley…” 2 Constitución Política de 1886. Artículo 62. “La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos por la Constitución; las condiciones de ascenso y de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del tesoro público. El presidente de la república, los gobernadores, los alcaldes, y en general todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el congreso, para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por mérito y antigüedad, y de jubilación, retiro o despido. A los empleados y funcionarios públicos de la carrera administrativa les está generales sobre el acceso, organización, administración y vinculación al

servicio público; no obstante en los primeros cincuenta años de su vigencia se torno en una figura extinta, pero que renació con la expedición de la Ley 165 de 19383, en la que se proyectaron los principios fundamentales del mérito y de igualdad para el acceso, la permanencia y el acenso en la misma. Fue a partir del Decreto 1732 de 19604 que en forma expresa se contemplo la posibilidad de proveer los empleos de carrera con empleados provisionales. Aunque esta figura inicialmente se estableció con una duración de 15 días, término que una vez cumplido habilitaba al provisional para separarse del cargo, en tanto que no podía continuar ejerciendo las funciones del empleo, lo cierto es, que con el paso del tiempo adquiría vocación de permanencia, pues en caso de persistir la ausencia de lista de candidatos elegibles para proveer el cargo, el mismo debía ser provisto en provisionalidad por el nominador. No obstante, la provisión de empleos por el sistema de carrera administrativa pasó a ser la excepción a partir de la expedición del Decreto 2400 de 19685, prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho de sufragio. El quebrantamiento de esta prohibición constituye causal de mala conducta. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo o cargo público de la carrera administrativa, o su destitución o promoción”. 3 ? Ley 165 del 16 de noviembre de 1938. “Por la cual se crea la carrera administrativa”. Como lo indica su artículo 20, empezó a regir el 1º de julio de 1939. Artículo 4º. “Para los efectos de la presente

Ley, quedan comprendidos en la carrera administrativa todos los empleados públicos que presten sus servicios en los ramos fiscal y administrativo, conforme a los artículos 39 y 40 del Código Político y Municipal, con las siguientes excepciones: a) los empleados que ejerzan jurisdicción o autoridad y sus secretarios; b) Los agentes del presidente de la república o de los gobernadores, intendentes y comisarios, y aquellos que aunque no tengan tal carácter, su designación tenga una significación esencialmente política, como los secretarios de los ministros, gobernadores, intendentes y comisarios; c) Los empleados nombrados por las cámaras legislativas, por las asambleas departamentales y por los concejos; d) Los empleados y agentes de policía y resguardos de rentas; e) Los empleados del ramo electoral; f) los funcionarios del ministerio público; g) los empleados de la presidencia de la república; h) los que estén incorporados en carreras especiales; e i) los demás que, a juicio del gobierno, tengan funciones políticas o económicas que se rijan por un estatuto distinto del de la carrera administrativa”. 4 Decreto 1732 de 18 de julio de 1960. Sobre Servicio Civil y Carrera Administrativa”. Como lo indicó el Parágrafo de su artículo 18, reguló de manera especial la Carrera Diplomática y Consular, dedicando todo el Capítulo VI. Este Decreto fue derogado por el artículo 65 del Decreto 2400 de 1968, menos sus artículos 178 y 179, referentes a la Junta Directiva de Cajanal y al Consejo Directivo de la Esap, respectivamente. 5 Decreto 2400 de 19 de septiembre de 1968 “Por el cual se modifican las normas que regulan la

administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”. Este Decreto en su artículo 65, derogó el Decreto 1732 de 1960. Además fue reglamentado por el Decreto 1950 de 1973. Y fue derogado en los Títulos de Carrera Administrativa y Administración de Personal por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998. en tanto que admitió el ingreso automático de la misma, favoreciendo a los empleados que estuvieron desempeñando el empleo de carrera, solo por el hecho de estarlo haciendo al momento de la expedición de la ley; obviando con ello, que uno de los pilares básicos es el mérito que se debe demostrar previo al ingreso en el servicio público, situación que encontró su fin hasta el año 1997, con al declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional del artículo 22 de la Ley 27 de 1992 en la sentencia C-030. Su artículo 5° estableció por primera vez, las clases de nombramiento: ordinario, en período de prueba y provisional; de manera que, la designación en el empleo de libre nombramiento y remoción tiene el carácter de nombramiento ordinario; el nombramiento en empleo de carrera recae sobre los seleccionados por el sistema de mérito y se produce inicialmente en periodo de prueba que no puede exceder los 6 meses, término que luego de superado habilita la inscripción en el escalafón y la ratificación en el cargo; y el nombramiento provisional, se produce cuando se trata de “proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera”, y no puede exceder de cuatro meses. y el artículo 256, contempló dentro de las

causales de retiro del servicio, la insubsistencia del nombramiento. En lo que al retiro concierne, en su artículo 267 señaló, que “el nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia”, no obstante debe dejarse constancia del hecho y las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Y agregó, que los nombramientos de los empleados de carrera solo podían ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos 6 Artículo 25. “la cesación definitiva de funciones se produce en los siguientes casos: a. Por declaración de insubsistencia del nombramiento; b. Por renuncia regularmente aceptada; c. Por supresión del empleo; d. Por retiro con derecho a jubilación; e. Por invalidez absoluta; f. Por edad; g. Por destitución; y h. Por abandono del cargo”. 7 El artículo 26 fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-734 de 2000, confirmada en Sentencia C1003 de 2003. “El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que no lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del

funcionario de carrera”. por la ley o reglamento que regule la respectiva carrera; declaratoria de insubsistencia que conllevaba la pérdida de los derechos de carrera. Si el empleado inscrito en el escalafón ocupaba un cargo que se declarara de libre nombramiento y remoción, perdería su derecho dentro de la carrera, salvo traslado a empleo de carrera con funciones y requisitos equivalentes, como lo informa su artículo 498. En efecto es claro, que por orden legal, la designación del empleado provisional tiene lugar frente a empleos de carrera con personal no seleccionado; tal circunstancia permite deducir, que dicho nombramiento no tiene el efecto inherente al nombramiento de carrera, es decir, no otorga la estabilidad propia del sistema; así las cosas, su desvinculación se producirá dentro de las hipótesis del artículo 25 ibídem, que bien desarrolló el artículo 26, pero con la ambigüedad relacionada a que la insubsistencia es propia de los que no pertenecen a una carrera, esto es, los nombramientos ordinarios o sea los de libre nombramiento y remoción, pues para los de carrera existen los motivos y procedimientos establecidos en las normas que regulan la respectiva carrera, es decir, previa calificación de servicios de insatisfactoria. Pues bien, observa la Sala que el análisis sistemático de estos preceptos permite deducir la siguiente percepción, que reviste especial importancia para aclarar los nexos entre la cesación definitiva de las funciones de los empleados provisionales y los actos discrecionales de insubsistencia. La manera como quedó redactado el precepto, en principio, no sería extendible a los funcionarios provisionales, pero tampoco estos vínculos

generan derecho de estabilidad; de tal suerte, que la ambigüedad se resuelve en la identidad material que existe entre el nombramiento ordinario y el nombramiento provisional, lo cual origina en forma lógica que la cesación definitiva de funciones comporta identidad de dispositivo de los señalados en el artículo 25 literal a), es decir, que el régimen de funcionarios de nombramiento ordinario y el provisional, pueda y deba hacerse mediante declaratoria de insubsistencia, pensar lo contrario supone atribuir al 8 ? Artículo 49 “Los empleados inscritos en el escalafón que ocupen cargos que se declaren de libre nombramiento y remoción, perderán su derecho dentro de la carrera”. El aparte subrayado fue declarado inexequible por la Corte Suprema en Sentencia de 10 de abril de 1970. nombramiento provisional consecuencias que no tiene, es decir, someterlo al procedimiento del inciso 2º del artículo 26, sin que se comporte hipótesis material, porque el ingreso de estas personas no ocurrió previo un sistema de selección de mérito, lo cual como puede apreciarse, conduce a que la identidad material del ingreso al servicio por nombramiento ordinario comparta analogía real con el ingreso al servicio público por nombramiento en provisionalidad. Esta identidad material que existe entre el nombramiento ordinario y el nombramiento provisional, encuentra disposición expresa en el Decreto 1950 de 1973, por medio de su artículo 1079, que preceptúa que tanto el nombramiento ordinario como el provisional, pueden ser declarados insubsistentes sin motivación de la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que le asiste al Gobierno de nombrar y remover libremente a sus empleados. Tal identidad que comparte el régimen de funcionarios de nombramiento

ordinario y el provisional, en razón de que puede declararse su insubsistencia sin motivación alguna, persiste aún, en razón de que la Carta Política de 1991 en su artículo 125, preceptuó como causales de retiro para los empleados de carrera, no solo la calificación insatisfactoria en el desempeño del empleo, la violación del régimen disciplinario, las demás causales previstas en la Constitución, sino también las demás contempladas por “la ley”; última parte de la disposición Superior, que habilita de manera expresa la aplicación de lo prescrito en esta particular materia de tiempo atrás, por los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973. El empleado provisional seguía teniendo vocación de permanencia al interior del servicio público y no era de otra manera cuando la Ley 61 de 198710, con 9 Artículo 107. “ En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados. "En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña". 10 Ley 61 de 30 de diciembre de 1987 “Por la cual se expiden normas sobre la Carrera Administrativa y se dictan otras disposiciones”. Esta Ley fue derogada por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998. En el artículo 4º reiteró que la provisión de empleos de libre nombramiento y remoción se hace por nombramiento ordinario y la de empleos de carrera previo concurso por “nombramiento en periodo de prueba o por ascenso y

por nombramiento provisional cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera …”. la estipulación de las excepciones al término de 4 meses de duración de la figura, habilitó tres posibilidades de ocupar un cargo en provisionalidad: la ordinaria ante la carencia de lista de elegibles, la del que ocupaba el cargo del empleado a quien se le otorgó comisión de estudios y la de quien laboraba en el cargo que fue prorrogado por solicitud de la entidad interesada debidamente motivada. El nombramiento provisional, con las Leyes 27 de 199211 y Decretos Reglamentarios y con la Ley 443 de 199812, pasó a convertirse en figura suplente del encargo, que se constituyó en el derecho preferencial de los empleados escalafonados para ocupar los cargos de carrera; de suerte que, la provisionalidad en virtud de la segunda Ley, admitió varias excepciones a su temporalidad de 4 meses, aunque en el Parágrafo de su artículo 8º, expresamente contempló la imposibilidad de la prórroga de dicho término al igual que el impedimento para proveer nuevamente el empleo a través de dicho mecanismo. Las causales de pérdida de los derechos de carrera, en tanto que siguen siendo las mismas que se dispusieron en la normativa que le precede a estas Leyes, permiten sin lugar a dudas afirmar la vigencia de los artículos 5º, 25 y 26 del Decreto 2400 de 1968 y del artículo 107 del Decreto 1950 de 1973. El Decreto 1572 de 199813 en su artículo 7º, expresamente habilitó la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del empleado provisional, a

través de acto expedido por el nominador, es más, facultó a este para darlo por terminado mediante resolución, en cualquier momento antes de 11 Ley 27 de 23 de diciembre de 1992 “Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones”. Esta Ley fue derogada por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998. El artículo 10 reiteró que la provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción se hacía por nombramiento ordinario y los de carrera previo concurso, por nombramiento en periodo de prueba o por ascenso, agregó, que mientras se efectuara la selección para ocupar un empleo de carrera, gozaban de derecho preferencial para ser encargados los empleados inscritos en el escalafón, siempre que reunieran los requisitos para su desempeño y en caso contrario podía acudirse al nombramiento provisional. 12 Ley 443 de 11 de junio de 1998 “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”. Esta Ley fue derogada por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004, salvo sus artículos 24, 58, 81 y 82, relacionados con los concursos que puede adelantar la ESAP, su naturaleza jurídica, la creación del