CE-50001-23-31-000-2004-30060-01(2123-08)-2011

CARRERA ADMINISTRATIVA EN LA FISCALIA - Normatividad / FISCALES

DELEGADOS - Cargos que pertenecen a carrera administrativa / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - No tiene fuero alguno de estabilidad / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DE FISCAL EN PROVISIONALIDAD - Facultad discrecional El artículo 125 de la Carta Política, dispone que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Dentro de este marco el Presidente de la República en uso de las facultades que le confirió el literal a) del artículo Transitorio 5o., del Capítulo I de las disposiciones transitorias de la Constitución Política, emitió el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación a través del Decreto 2699 de 1991, que entre otros aspectos, establece en el Título IV el Sistema de Carrera. Luego, el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, que sustituyó la normatividad anterior, reiteró en sus incisos 4º y 5º, lo allí supuesto en el sentido de que los cargos de los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia, son de libre nombramiento y remoción y que, pertenecen a la carrera administrativa los de los demás cargos de Fiscales. Frente a ello, se indica que la figura de la provisionalidad, es la forma de vinculación de quien accede a un cargo de carrera sin el cumplimiento del procedimiento previsto para ello, razón por la que no cuenta con el fuero de estabilidad propio de quienes acceden por mérito a los cargos de carrera

administrativa, luego de agotar las diferentes etapas del concurso. En este orden de ideas, es claro, que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero de estabilidad alguno, con lo que en consecuencia procede su retiro sin que sea menester su motivación, en consideración a que su nombramiento no requiere de ningún procedimiento, entendiéndose por lo tanto, que el acto así expedido no viola de ninguna manera el derecho al debido proceso de la persona afectada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 125 / DECRETO 2699 DE 1991 - ARTICULO 66 / LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 130

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil once (2011).

Radicación número: 50001-23-31-000-2004-30060-01(2123-08)

Actor: LUIS CARLOS GOMEZ SANTA Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de 4 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Luis Carlos Gómez Santa, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó de esta Jurisdicción que se declarare la nulidad de la

Resolución No.0-2078 de 23 de octubre de 2003 expedida por el Fiscal General de la Nación, “Por la cual se declara insubsistente un nombramiento”. A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la demandada a reintegrarlo al cargo que desempeñaba al momento de la declaratoria de insubsistencia o a otro de igual o superior categoría; que se le cancelen los sueldos, prestaciones sociales, primas, incrementos, bonificaciones y demás emolumentos causados y dejados de percibir desde la fecha de la desvinculación, hasta la de reintegro; que para todos los efectos legales laborales, prestaciones sociales y pensionales, no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio al ente demandado; que se liquiden las sumas resultantes de conformidad con el artículo 179 del C.C.A.; y que la sentencia se cumpla en los términos de los artículos 176, 177 y 178 ibídem. Solicitó, como perjuicios morales la suma de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la providencia, así como el pago de intereses moratorios sobre las sumas resultantes de los perjuicios reconocidos. Relató el actor en el acápite de hechos que fue nombrado en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación, mediante Resolución No.0-1921 de 23 de noviembre de 1999 en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Villavicencio. Que entre los años 2001 y 2002, fue trasladado y encargado como Fiscal Delegado en varias unidades, sin desprenderse de sus funciones propias.

Que por medio de la Resolución No.0-2078 de octubre 23 de 2003, expedida por el Fiscal General de la Nación, fue declarado insubsistente su nombramiento; decisión que le fue notificada en la misma fecha de su expedición, frente a la que presentó derecho de petición para que se le infirmaran los motivos por los cuales fue declarado insubsistente, sin que a la fecha haya obtenido respuesta alguna. Que durante el tiempo que permaneció vinculado a la Entidad demandada, cumplió sus funciones y no recibió llamado de atención ni se le adelantó proceso disciplinario. Es así, como el acto discrecional que lo desvinculó no tiene ningún apoyo jurídico o prueba que permita deducir la existencia de desmejoramiento del servicio, por lo que se concluye que fue expedido con desviación de poder. Invocó como normas vulneradas el Preámbulo y los artículos 1º, 2º, 4º, 15, 25, 29, 125, 229 y demás concordantes de la Constitución Política; 2º, 3º, 36, 85, del Có- digo Contencioso Administrativo; Ley 270 de 1996 Capítulo III y artículos 130, 132 y 134; Decreto No.1572 de 1998 artículo 7º; Decreto No.261 de 2000 artículo 106. Al efecto, manifestó que de conformidad con el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio que desempeñó, es de carrera administrativa, no obstante estar nombrado en provisionalidad; circunstancia que limita la facultad discrecional, por lo cual la

demandada debió exponer las razones de la desvinculación, ya que de conformidad con la Jurisprudencia Constitucional1, la ausencia de motivación de un acto administrativo, viola el derecho al debido proceso y defensa, convirtiéndose en un obstáculo para el efectivo acceso a la Justicia, ubicando a la persona en estado de indefensión constitucional. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Fiscalía General de la Nación, procedió dentro del término legalmente establecido, a dar contestación a la demanda en los siguientes términos: 1 Corte Constitucional, Sentencia C-054 de 1996, C-413 de 1997. Pese a ocupar un cargo de carrera administrativa, el actor al momento de su desvinculación, era un empleado de libre nombramiento y remoción, pues no presentó concurso de méritos, condición sine quanon para ser beneficiario de la estabilidad en el cargo. El acto administrativo acusado, fue expedido en uso de la facultad discrecional y en aras del mejoramiento del servicio, por lo que se encuentra amparado por la presunción de legalidad al tenor del artículo 66 del C.C.A. LA SENTENCIA APELADA A través de sentencia de 4 de junio de 2008 (Fl.259) el Tribunal Administrativo del Meta accedió a las pretensiones de la demanda. En tal sentido indicó, que si bien en anteriores oportunidades, acogió la tesis según la cual, la Administración no tiene el deber de motivar los actos administrativos de retiro de empleados provisionales, pues se encuentran amparados bajo la presunción del mejoramiento del servicio; aplicar la desvinculación discrecional propia de los empleados de libre nombramiento y

remoción a los empleados provisionales, desconoce sus derechos fundamentales, pues estas dos categorías de empleos difieren en su naturaleza. El acto demandado no contiene motivación que lo sustente, ni obra prueba que justifique que la desvinculación del accionante, hubiere obedecido a razones válidas y razonables; circunstancia que lo coloca en una situación injusta, frente a la que es imposible atacar su legalidad. SALVAMENTO DE VOTO Esta decisión fue signada con salvamento de voto, en el que se señaló que la Jurisprudencia Contenciosa, ha sostenido que cuando se trata de la insubsistencia de un funcionario vinculado mediante nombramiento provisional, no le asiste al nominador el deber de expresar en el acto de remoción las razones que lo llevaron a tomar dicha determinación, pues éste se entiende fundado en la procura del mejoramiento del servicio; presunción que no fue desvirtuada por el accionante, motivo por el cual debieron negarse las pretensiones de la demanda. LA APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la Entidad demandada interpuso recurso de apelación solicitando su revocatoria. Argumentó, que el actor no ostentaba la calidad de empleado de carrera y que la decisión de declararlo insubsistente, se produjo dentro del marco de la facultad discrecional. Señaló, que el acto administrativo de insubsistencia no necesita motivación y que goza de la presunción de legalidad, ya que se expidió en procura del mejoramiento del servicio. Así mismo, cita y transcribe material jurisprudencial de ésta Corporación que trata el tema debatido2.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

De la parte demandante: reitera que el nominador vulneró principios de orden constitucional y legal al expedir el acto administrativo atacado, pues no manifestó las razones de su desvinculación y que no existe justa causa para su retiro, además que no se demostró que el fin era mejorar el servicio.

Endilga que el acto de insubsistencia, adolece de los vicios de expedición irregular por vulnerar los artículos 29 y 209 de la Carta Política y los artículos 130 y 132 de la Ley 270 de 1996, y abuso de poder. Solicita la confirmación de la providencia del Tribunal, y que por demás sea complementada en el sentido de acceder a los perjuicios morales. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 13 de marzo de 2003 M.P. Tarcisio Cáceres Toro; sentencia de 24 de mayo de 2007 Rad.3897-2005 M.P. Jesús Maria Lemos Bustamante. La Nación - Fiscalía General, reforzó los argumentos plasmados en el escrito de apelación, con numerosa jurisprudencia contenciosa, en la que se analizan casos similares al sub judice3. Expresa, que la Resolución acusada no evidencia motivación falsa o errónea, ni una finalidad verdadera encubierta. El Ministerio Público, considera que la sentencia impugnada debe ser revocada, toda vez, que como el demandante no se hallaba inscrito en el escalafón de carrera y por ende no se encontraba amparado por las garantías que esta otorga, el nominador podía ejercer libremente y sin motivación alguna la facultad discrecional para separarlo del servicio público.

En cuanto a la desviación de poder y a la desmejora del servicio, considera que sobre el demandante recaía la carga probatoria de demostrar tales hechos y circunstancias, lo que no ocurrió, por lo que el cargo se constituye en simples apreciaciones carentes de respaldo. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Teniendo en cuenta que el marco de juzgamiento lo constituye el recurso de alzada, en esta oportunidad, corresponde a la Sala determinar si la Fiscalía General de la Nación, en la expedición de la Resolución No. 0-2078 de 23 de octubre de 2003, a través de la cual declaró insubsistente el nombramiento provisional del accionante en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Villavicencio, incurrió en el vicio de falta de motivación.

DEL FONDO DEL ASUNTO

3 Ibídem No.2; Sentencia de 8 de marzo de 2001 Rad.9497-01 M.P. Tarcisio Cáceres Toro; sentencia de 21 de mayo de 1998 Rad.15913 M.P. Dolly Pedraza de Arenas. A fin de decidir el objeto de la controversia, la Sala inicialmente establecerá si el cargo de que ocupaba el demandante de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Villavicencio, era de carrera o de libre nombramiento y remoción, para luego, de conformidad con el acervo probatorio obrante en el expediente, determinar si tal como lo señala el Ente demandado, no le asistía la obligación de motivar el acto acusado.

MARCO JURÍDICO DE LA CARRERA EN LA FISCALÍA.

El artículo 125 de la Carta Política, dispone que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Dentro de este marco el Presidente de la República en uso de las facultades que le confirió el literal a) del artículo Transitorio 5o., del Capítulo I de las disposiciones transitorias de la Constitución Política, emitió el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación a través del Decreto 2699 de 1991, que entre otros aspectos, establece en el Título IV el Sistema de Carrera. Así, en su artículo 66 clasificó los cargos de libre nombramiento y remoción y de carrera, de la siguiente manera: “Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales; Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho de Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de

Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial. (…).” (Resalta la Sala). Luego, el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, que sustituyó la normatividad anterior, reiteró en sus incisos 4º y 5º, lo allí supuesto en el sentido de que los cargos de los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia, son de libre nombramiento y remoción y que, pertenecen a la carrera administrativa los de los demás cargos de Fiscales Con los anterior, es evidente que el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito, en el que se encontraba vinculado el demandante, es de aquéllos que la Ley establece como de carrera. DE LO PROBADO EN EL PROCESO Se tiene que en el proceso reposan las siguientes pruebas documentales: Resolución No. 0-1921 de 23 de noviembre de 1999, por la cual la Fiscalía General de la Nación, nombró al demandante en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces de Circuito de Villavicencio. (Folio 34 del cuaderno principal). Resolución No. 0-2078 del 23 de octubre de 2003, a través de la cual el Fiscal General de la Nación, declaró insubsistente el nombramiento hecho al actor en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces de Circuito de Villavicencio. De la

misma manera, reposa comunicación de la declaratoria de insubsistencia al demandante, con la misma fecha. (Folios 59 y 60 del cuaderno principal). Derecho de petición de 12 de noviembre de 2003, presentado por el accionante contra el acto de insubsistencia, solicitando se le informen los motivos de dicha decisión. (Folio 53 del cuaderno principal).

DEL CASO CONCRETO.

De conformidad con las probanzas referidas, encuentra la Sala que el demandante al momento de su desvinculación, (23 de octubre de 2003), ocupaba un cargo de carrera, en virtud de lo establecido en las normas que regulan la carrera tal como quedó dilucidado en acápite precedente; al cual sin embargo, no accedió mediante el sistema de méritos, sino en provisionalidad, siendo declarado insubsistente mediante Resolución No. 0-2078, sin motivación alguna. Frente a ello, se indica que la figura de la provisionalidad, es la forma de vinculación de quien accede a un cargo de carrera sin el cumplimiento del procedimiento previsto para ello, razón por la que no cuenta con el fuero de estabilidad propio de quienes acceden por mérito a los cargos de carrera administrativa, luego de agotar las diferentes etapas del concurso. Es por ello, que el nombrado en provisionalidad adquiere el carácter de análogo con el que ingresa al servicio por nombramiento ordinario, pudiendo entonces ejercerse válidamente la facultad discrecional al momento de su retiro por parte del nominador, sin que sea necesaria la motivación del acto de insubsistencia. Al respecto, se hace necesario señalar que frente a los nombramientos provisionales, ésta Corporación en reiterada jurisprudencia ha sostenido lo

siguiente: “De todo lo anterior emerge con claridad, que in factum no existe un linaje del funcionario provisional, sino que por el contrario se constituye en un fenómeno producto de la regulación de la legislación y de las normas reglamentarias vigentes, que no cuenta con el fuero de estabilidad propio de quienes acceden por mérito a los cargos de carrera administrativa luego de agotar las diferentes etapas del concurso, y que por consiguiente, adquiere el carácter de análogo con el ingreso al servicio por nombramiento ordinario(…) En este punto, la Sala considera necesario advertir, que sigue sosteniendo la tesis que de tiempo atrás se había determinado por la Sección en la Sentencia de 13 de marzo de 2003, proferida en el Radicado interno 497201, Actor: María Nelssy Reyes Salcedo, Consejero Ponente Dr. Tarsicio Cáceres Toro; en el sentido de que el acto de desvinculación del funcionario provisional, no requiere de motivación alguna, conclusión a la cual llega la Sala luego de dirigir sus reflexiones al estudio históriconormativo de la figura”4. En este orden de ideas, es claro, que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero de estabilidad alguno, con lo que en consecuencia procede su retiro sin que sea menester su motivación, en consideración a que su nombramiento no requiere de ningún procedimiento, entendiéndose por lo tanto, que el acto así expedido no viola de ninguna manera el derecho al debido proceso de la persona afectada. Con lo anterior, se impone la revocatoria de la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA REVÓCASE la sentencia de 4 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, dentro del proceso promovido por el señor Luis Carlos Gómez Santa contra la Nación - Fiscalía General de la Nación y, en su lugar; DENIÉGANSE, las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. 4 Expediente No. 15001-23-31-000-200100354 01 (0319-08) Actor: Aura Alicia Pedraza Villamarín c/ Escuela Superior de Administración Pública -ESAP-. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO