CE-50001-23-31-000-2004-90074-01(AP)-2005

PERITAZGO EN ACCION POPULAR - Honorarios a cargo del actor / AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO - Deber de imponer sanciones por inasistencia / INCENTIVO - Reconocimiento aunque cese su vulneración cuando es el resultado de la acción popular Dicho dictamen fue llevado a cabo por un arquitecto perteneciente a la lista de auxiliares de la justicia, y en su informe rendido el 29 de noviembre de 2004, manifestó entre otras cosas, lo siguiente: “Observé y encontré una rampa de acceso de personas minusválidas o impedidas físicamente, con todas las especificaciones y materiales sugeridos por el Departamento Administrativo de Planeación Técnica de Desarrollo Urbano, firmado por Jhon Jairo Pérez Murcia y Oscar Eruin Bolaños Cubillos de mayo 13 de 2004, bajo todas las normas del P.O.T.” “La rampa se encuentra recién construida y bajo las normas. “La rampa funcionalmente y formalmente cumple con su uso.” No cabe duda que la rampa fue realizada con ocasión del inicio de la presente acción popular, lo cual llevará a la Sala a conceder a su favor y en contra del demandado Banco Popular S.A., el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, revocando en ese punto el fallo del aquo. Por último, teniendo en cuenta que fue el actor quien solicitó la práctica del dictamen pericial realizado durante el proceso, considera la Sala, que es a él a quien corresponde el pago de los honorarios causados por el trabajo del perito, razón por la cual en este sentido, se confirmará la decisión del Tribunal. Advierte la Sala, que en adelante, en caso de no asistencia de la parte

actora a la audiencia de Pacto de Cumplimiento deberá el a quo imponer a ésta las sanciones previstas en la Ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C. seis (06) de octubre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 50001-23-31-000-2004-90074-01(AP)

Actor: JHON FREDDY BUSTOS LOMBANA

Demandado: MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO Referencia: APELACION SENTENCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto contra la providencia del 10 de febrero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual se negaron las pretensiones de una acción popular.

ANTECEDENTES El 27 de febrero de 2004, el actor interpuso Acción Popular contra el Municipio de Villavicencio – Alcaldía Municipal de Villavicencio y el Banco Popular S.A., por considerar que en las dependencias donde funciona el Banco Popular, no se han efectuado las adecuaciones o rampas tendientes a facilitar el acceso a los discapacitados.

I. HECHOS

La Acción Popular se basó en el siguiente hecho:

1. En las dependencias donde funciona el Banco Popular S.A., es decir en el inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 230 – 13989, “en el cual se consigna “Sin dirección. Local 202”, en el perímetro urbano de Villavicencio, a pesar de ser de naturaleza comercial, ni la administración municipal, ni el

propietario y/o tenedor de dicho inmueble, han realizado las adecuaciones o rampas necesarias, tendientes a facilitar el acceso a los discapacitados.

II. DEFENSA Municipio de Villavicencio El Procurador Judicial del Municipio de Villavicencio en la contestación de la demanda, se opuso a las pretensiones manifestando lo siguiente: No es claro el hecho relatado en la demanda, ya que no se indicó cuál es la dirección exacta de ubicación del inmueble motivo de esta acción popular, sin embargo se presume que es en donde funciona el establecimiento bancario

situado en la calle 38 No. 30A – 31, de Villavicencio, denominado Banco Popular S.A., la cual, por ser una entidad de derecho privado, se debe tener en cuenta que es responsabilidad del dueño del predio la construcción y adaptación de rampas que permitan el libre acceso a este edificio a las personas con alguna discapacidad física. La responsabilidad de garantizar la movilización de los discapacitados no siempre es del Estado, sino también de los particulares que deben dar cumplimiento a la Ley y los reglamentos que han sido expedidos por el municipio, el cual en esta materia ha obrado diligentemente, ya que presentó un proyecto de acuerdo que fue aprobado, y corresponde al No. 036 del 11 de julio de 2001 por medio del cual “se pretende dar oportunidades para su libre movilización a todas las personas discapacitadas”. Como consecuencia de lo anterior, la Secretaría de Planeación Municipal ha estado requiriendo a los propietarios de los inmuebles, especialmente de edificios que presenten estas falencias con el fin de que éstos den cumplimiento al mencionado acuerdo, así como al Plan de Ordenamiento Territorial el cual

establece que todos los edificios destinados a usos comerciales, industriales o dotacionales que desarrollen más de un piso, deberán proveer un sistema de rampas para ascender a los pisos superiores. Por lo tanto, corresponde al propietario del inmueble en cuestión, y no al Municipio de Villavicencio, construir o adecuar la entrada al inmueble donde funciona el Banco Popular. Banco Popular S.A. La apoderada del Banco Popular S.A. en su contestación a la demanda, manifestó: Dentro de la oficina donde funciona el Banco Popular, no existe construcción o estructura que afecte los derechos colectivos de las personas con limitaciones físicas. El acceso al inmueble mencionado no es propiedad del Banco Popular S.A., y los accesos a dicho edificio hacen parte del espacio público, por lo cual la modificación de éste no le compete a la entidad bancaria. En cuanto al incentivo solicitado por el accionante, no hay razón para concedérselo, ya que no tiene derecho a él, toda vez que, como se dijo, al Banco Popular no le corresponde determinar y modificar el espacio público, ya que ésta es una función del Concejo Municipal, por iniciativa del Alcalde. Respecto a hecho de la demanda, “es cierto pero incompleto”, puesto que la oficina donde funciona el Banco Popular S.A. en la ciudad de Villavicencio, hace parte del denominado Edificio Banco Popular – Villavicencio, que fue sometido a régimen de propiedad horizontal mediante escritura pública 1.017 del 9 de mayo de 1980 y se distingue con la nomenclatura urbana números 30A - 19/23/25 de la Calle 38, y el edificio de que hacen parte los locales del Banco Popular, tiene

acceso a la vía pública por la calle 38, la cual no es de dominio exclusivo de dicha entidad, por lo que no se puede modificar unilateralmente. Así mismo, formuló como excepciones de mérito “falta de legitimación en causa pasiva” y “la inexistencia de la necesidad de efectuar las modificaciones pretendidas en la acción popular de la referencia”. La primera la sustentó en que no le corresponde al Banco Popular S.A. adecuar el espacio público o bienes de la copropiedad del Edificio Banco Popular, y la segunda en que dentro de las instalaciones del Banco Popular no hay necesidad de hacer construcciones que faciliten la movilidad de las personas discapacitadas, ya que allí no hay barreras que impidan la atención de minusválidos. Finalmente solicitó que sea declarada cualquier excepción que aparezca probada en el proceso, incluyendo las de caducidad y prescripción.

III. TRÁMITE PROCESAL Audiencia de Pacto de Cumplimiento Dentro del curso del proceso surtido en el Tribunal Administrativo del Meta se señaló fecha para celebrar una Audiencia de Pacto de Cumplimiento, a la cual no compareció la parte actora, por lo que no se convino acuerdo alguno.

No obstante, el Dr. Mario Faustino Acosta Monsaleve, Gerente del Banco Popular de Villavicencio, haciendo uso de la palabra, manifestó en términos generales, “que en un término no superior a seis meses se realizará la obra que aquí se solicita para el acceso fácil de las personas discapacitadas”. Así las cosas, se dio fin a esta audiencia y se firmó por quienes intervinieron. Dictamen Pericial Posteriormente, el Tribunal decretó dentro de las pruebas solicitadas, la práctica de un dictamen pericial llevado a cabo por el arquitecto Cesar Augusto Cepeda

Alza, designado de la lista de auxiliares de la justicia, el cual en el concepto rendido, manifestó: Es una construcción de 12 pisos, y en el primer piso “ observé y encontré una rampa de acceso de personas minusválidas o impedidas físicamente, con todas las especificaciones y materiales sugeridos por el Departamento Administrativo de Planeación Dirección Técnica de desarrollo Urbano, firmado (...) de mayo 13 de 2004, bajo todas las normas del P.O.T.”. “La rampa se encuentra recién construida bajo las normas” y los “patrones del artículo 393”. A dicho informe el perito, allegó unos registros fotográficos, en los cuales dijo que se observa y se demuestra el estado real del acceso a las instalaciones generales del edificio donde funciona el Banco Popular, en cuanto al área de rampa para minusválidos y/o discapacitados. Finalmente, expresó que la rampa se encuentra funcionando, cuenta con todas las especificaciones y se construyó con los materiales adecuados requeridos por la Ley, y funcional y formalmente cumple con su uso.

IV. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo del Meta, mediante el fallo impugnado, negó las pretensiones de la demanda, argumentando: La Ley 472 de 1998, tiene por objeto regular las acciones populares y las acciones de grupo y tiene como alcance el garantizar la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos de un grupo como de un número plural de personas.

Con relación a las excepciones formuladas por el demandado Banco Popular, el Tribunal consideró que éstas constituían una simple negación del derecho del demandante y de los hechos, sin ningún argumento conducente a destruir, modificar o paralizar lo demandado.

Manifestó, que el aspecto central de este litigio, consiste en que se están violando los derechos colectivos de las personas discapacitadas, las cuales no tiene un medio de acceso adecuado al predio donde está ubicado el Banco Popular S.A. En cuanto a las pretensiones de la demanda, el Tribunal consideró que no tienen vocación de éxito, ya que el Banco Popular con el fin de cumplir con la el ordenamiento legal y facilitar el acceso de los discapacitados, construyó una rampa y demás obras complementarias, siguiendo con las condiciones técnicas ordenadas por la Ley, lo cual se pudo corroborar con el dictamen pericial surtido dentro de la etapa probatoria y que no fue objetado por las partes. Por lo tanto, al efectuarse la construcción requerida bajo los parámetros legales, “la acción instaurada resulta inane”, por lo cual, tampoco es procedente el incentivo solicitado por el actor, ya que éste, así lo demostró al no asistir a la audiencia de pacto de cumplimiento, y al expresar en sus alegatos de conclusión que las obras materia de esta acción popular no existen, dejando con su omisión, que el proceso continuara su curso, solo con un interés económico, sin interesarle el desgaste de la administración de justicia. Por lo anteriormente expuesto, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda, el incentivo económico y ordenó al actor cancelar las honorarios del perito.

IV. IMPUGNACIÓN El demandante interpuso Recurso de Apelación a fin de impugnar el numeral tercero y modificar el numeral quinto de la providencia proferida por el Tribunal, con los siguientes argumentos: El hecho de haber construido la accionada Banco Popular, la rampa requerida,

constituye un reconocimiento a la vulneración de los derechos colectivos, lo cual se corroboró no solo con el dictamen pericial, sino por la demandada en el curso del proceso. Por consiguiente, el Juez popular no puede confundir o asimilar la actividad desplegada por el demandado, ya que lo que se presentó fue una sustracción de materia, que impide la prosperidad de la pretensión consistente en realizar la obra que superaría la vulneración del derecho colectivo invocado, máxime cuando el a quo negó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el demandante. Durante el curso del proceso, el Juez no adelantó alguna actividad concerniente a decretar pruebas de oficio, con lo cual se demuestra que el proceso no se estructuró de manera exclusiva por la actividad del juzgador. De tal manera, que si bien es cierto que se presentó sustracción de materia, igualmente la ejecución de las obras se originó por la formulación de esta acción popular, razones por las cuales el apelante solicita que de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, se revoque el numeral tercero y se modifique el quinto, procediendo a reconocerle el incentivo y a condenar a las demandadas a pagar el monto de los honorarios reconocidos por el perito, respectivamente.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala procederá a revocar el fallo impugnado y en su lugar se declarará que sí hubo violación de derechos colectivos, por lo que se reconocerá el incentivo de conformidad con lo siguiente: Las acciones populares son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos.

Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible, según lo consagrado en el artículo 2º de la Ley 472 de 1998. La apelación que aquí se debate, tiene como finalidad controvertir la decisión tomada por el Tribunal Administrativo del Meta, no en cuanto a los hechos de la demanda de la acción popular interpuesta por la vulneración de los derechos colectivos de las personas discapacitadas, sino a la circunstancia por la cual no fue concedido el incentivo económico a favor del actor y se le condenó a pagar el dictamen pericial practicado dentro de la etapa probatoria. Efectivamente, las razones que llevaron al actor a presentar esta acción popular se originaron en el hecho de que a la entrada del inmueble en donde funciona el Banco Popular en la ciudad de Villavicencio, el propietario o tenedor de dicho inmueble no había efectuado las adecuaciones o rampas tendientes a facilitar el acceso de las personas discapacitadas a estas instalaciones de carácter comercial, situación que ya fue saneada por el Banco Popular. Dentro del trámite procesal se deja ver que, como lo ordena la Ley 472 de 1998, en el curso de toda acción popular se debe llevar a cabo una Audiencia de Pacto de Cumplimiento, a la que deben asistir las partes con el fin de llegar a un acuerdo sobre el litigio y los derechos vulnerados, la cual para el presente caso se realizó el 20 de abril de 2004, pero resultó fallida por la inasistencia del actor.

No obstante, en dicha Audiencia de Cumplimiento, el Dr. Mario Faustino Acosta Monsalve, en su calidad de gerente del demandado Banco Popular S.A., manifestó que en un término no superior a seis meses se realizaría la obra solicitada correspondiente a facilitar el acceso de las personas discapacitadas. Por lo anterior, al no haber acuerdo entre las partes, procedió el Tribunal a dar apertura a la etapa probatoria dentro de la cual se decretó un dictamen pericial solicitado por la parte actora. Dicho dictamen fue llevado a cabo por un arquitecto perteneciente a la lista de auxiliares de la justicia, y en su informe rendido el 29 de noviembre de 2004, manifestó entre otras cosas, lo siguiente: “Observé y encontré una rampa de acceso de personas minusválidas o impedidas físicamente, con todas las especificaciones y materiales sugeridos por el Departamento Administrativo de Planeación Técnica de Desarrollo Urbano, firmado por Jhon Jairo Pérez Murcia y Oscar Eruin Bolaños Cubillos de mayo 13 de 2004, bajo todas las normas del P.O.T.” “La rampa se encuentra recién construida y bajo las normas. “La rampa funcionalmente y formalmente cumple con su uso.” Finalizada la etapa probatoria, el demandante, en los alegatos de conclusión, manifestó que se debía acceder a las pretensiones de la demanda, toda vez que se había demostrado tanto la necesidad de la rampa, como su inexistencia al momento de incoar la acción, pese a que ya por medio del dictamen pericial se había probado que la rampa solicitada ya se había construido. Aunque el actor no acudió a la Audiencia de Pacto de Cumplimiento cabe anotar

que si no se hubiera instaurado esta acción popular, las personas con discapacidad en la ciudad de Villavicencio, continuarían con dificultad para ingresar al edificio donde funciona el Banco Popular, ya que pese a haberse realizado la obra, en un comienzo el Banco se negó a ejecutarla por considerar que no era su responsabilidad. No cabe duda que la rampa fue realizada con ocasión del inicio de la presente acción popular, lo cual llevará a la Sala a conceder a su favor y en contra del demandado Banco Popular S.A., el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, revocando en ese punto el fallo del aquo. Por último, teniendo en cuenta que fue el actor quien solicitó la práctica del dictamen pericial realizado durante el proceso, considera la Sala, que es a él a quien corresponde el pago de los honorarios causados por el trabajo del perito, razón por la cual en este sentido, se confirmará la decisión del Tribunal. Advierte la Sala, que en adelante, en caso de no asistencia de la parte actora a la audiencia de Pacto de Cumplimiento deberá el a quo imponer a ésta las sanciones previstas en la Ley. Por lo anteriormente expuesto, la Sala procederá a revocar el fallo impugnado. Por lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA Primero: REVOCAR el fallo proferido el diez (10) de febrero de dos mil cinco (2005) por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Meta y en consecuencia se accede a las pretensiones y se paga el incentivo.

Segundo: RECONÓCESE al accionante el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 en cuantía de 10 salarios mínimos legales mensuales a a cargo del Banco Popular y del Municipio de Villavicencio.

Tercero: COMUNÍQUESE esta decisión al accionante, al accionado, terceros interesados en las resultas del proceso y envíese el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión del seis de octubre del año 2005.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidente

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE