CE-50001-23-31-000-2005-00518-01(2625-08)-2011

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE EMPLEADOS PUBLICOS A NIVEL TERRITORIAL - Competencia concurrente / PRIMA DE ANTIGUEDADNo reconocimiento. Inaplicación de la Ordenanza 029 de 1970 / PRIMA SEMESTRAL - Inaplicación La Carta de 1991 reservó la facultad de fijar el régimen salarial de los empleados públicos en cabeza del Congreso y del Gobierno Nacional, sin perjuicio de la competencia asignada a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales para determinar las escalas salariales. En conclusión, y en lo que concierne a los aspectos formales de la Ordenanza demandada, específicamente a la competencia, se encuentra que la misma no se sujetó a las normas vigentes al momento de su expedición en lo relacionado con las primas cuestionadas y, por lo tanto, adolece de nulidad, en este aspecto.

NORMA DEMANDADA: ORDENANZA 29 DE 1970 (28 de noviembre) ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL META (Anulada) / ORDENANZA 036 DE 1983 (30 de noviembre) ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL META (Anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá. D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011).

Radicación número: 50001-23-31-000-2005-00518-01(2625-08)

Actor: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL

Demandado: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL META

Decide la Sala, el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Asociación de Educadores del Meta - ADEM -, contra la sentencia del 29 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que declaró la nulidad de las Ordenanzas 29 del 28 de noviembre de 1979 y 036 del 30 de noviembre de 1983. ANTECEDENTES El Ministerio de Educación Nacional, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo del Meta declarar la nulidad de las Ordenanzas Nos. 29 del 28 de noviembre de 1970 y 036 del 30 de noviembre de 1983, por medio de las cuales se crean la prima de antigüedad y la prima semestral, respectivamente, para los servidores del Departamento. Como fundamento de sus pretensiones expone que el 28 de noviembre de 1970, la Asamblea Departamental del Meta expidió la ordenanza número 29 por medio de la cual se creó una prima de antigüedad a favor de los servidores públicos de la administración Departamental. De igual manera en el año 1983, a través de la ordenanza 036, la Asamblea creó una prima semestral para los mismos funcionarios. Explica que de acuerdo con el artículo 76 del Acto Legislativo No. 1 de 1968, el artículo 150 de la Constitución Política, la Ley 4ª de 1992, la Ley 715 de 2001 y la Directiva No. 14 de 14 de agosto de 2003 proferida por el Ministerio de Educación Nacional, la Asamblea Departamental del Meta carecía de competencia para fijar los referidos conceptos laborales, pues dicha potestad estaba radicada en el

Congreso de la República y no en las entidades territoriales. Para sustentar lo anterior trae a colación jurisprudencia del Consejo de Estado y conceptos de la Sala de Consulta de dicha Corporación, donde se reitera la falta de competencia de las entidades territoriales para determinar el régimen salarial y prestacional de los empleados oficiales. Refiere que frente a este tópico la Corte Constitucional también ha sentado su línea jurisprudencial en la sentencia C-315 de 1995, donde al pronunciarse manifestó la existencia de una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes, los cuales pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional. Explica que el Departamento demandado, con fundamento en las ordenanzas

cuya nulidad se solicita, ha venido pagando estas primas extralegales excediendo los límites impuestos por la ley y contrariando por tanto, los pronunciamientos de las altas cortes, siendo evidente que dichos actos administrativos se encuentran parcialmente viciados de nulidad, toda vez que fueron expedidos contraviniendo disposiciones de rango superior. Como disposiciones violadas citó los artículos 150 de la Constitución Política, 12 de la Ley 4ª de 1992 y 38 de la Ley 715 de 2001. Al desarrollar el concepto de violación expuso que el acto acusado se encuentra viciado de nulidad por infringir normas superiores y por haber sido expedido por funcionario incompetente, como quiera que el Departamento demandado creó unas primas adicionales a la asignación mensual para sus empleados desatendiendo el principio de legalidad, a pesar de que la actuación de la administración presupone el acatamiento de las normas de orden superior. Asevera que la entidad territorial demandada desconoció que el régimen salarial de los empleados públicos debe ser establecido por la Ley o de acuerdo con esta, siendo esta materia competencia asignada al Congreso y al Gobierno Nacional, razón por la cual no podía reglamentar lo relativo a las prestaciones sociales y mucho menos crear primas extralegales de los empleados que laboren en su territorio. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Meta mediante sentencia del 29 de julio de 2008, declaró la nulidad de las Ordenanzas demandadas. Consideró, en síntesis, que las ordenanzas demandadas fueron expedidas en 1970 y 1983 cuando la competencia para fijar prestaciones económicas estaba ya

en cabeza del Congreso de la República, en virtud de la reforma constitucional de 1968. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado de la Asociación de Educadores del Meta - ADEM, reconocidos como terceros intervinientes dentro del proceso de la referencia mediante auto del 15 de noviembre de 2006 (fl. 130) interpone recurso de apelación, insistiendo en la legalidad de las Ordenanzas, como quiera que para la fecha de expedición de las mismas la Asamblea contaba con la facultad constitucional para establecer los sueldos de los empleados de este nivel. Considera que en este caso es improcedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad. Para sustentar lo anterior transcribe apartes de los conceptos Nos. 1518 de 2003 y 1607 de 2004, emitidos por la Sala de Consulta de esta Corporación. CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a determinar si la Asamblea Departamental del Meta tenía competencia para expedir las Ordenanzas 029 de 1970, que creó la Prima de antigüedad y 036 de 1983, que creó la prima semestral, para los servidores públicos de la Administración Departamental. De un lado, el Ministerio de Educación Nacional afirma que la competencia para expedir el acto acusado estaba radicada en el legislador y no en la Asamblea Departamental, teniendo en cuenta que mediante las normas demandadas se crearon unas primas extralegales. Por su parte el recurrente asegura que las ordenanzas demandadas fueron expedidas cuando las Asambleas tenían la facultad constitucional para establecer los sueldos de los empleados

departamentales. Bajo estos supuestos, procede la Sala a desatar la controversia teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de las primas cuestionadas y el régimen de competencias fijado históricamente por el ordenamiento jurídico en materia salarial y prestacional. Para ello habrá que decir que esta Corporación ha tenido oportunidad de pronunciarse en torno al concepto de salario, así1: “Como las prestaciones sociales y el salario se derivan igualmente de la relación de trabajo, se hace necesario distinguirlas. Constituye salario todo lo que se paga directamente por la retribución o contraprestación del trabajo realizado, en cambio las prestaciones sociales se pagan para que el trabajador pueda sortear algunos riesgos claramente identificables, como por ejemplo el de la vejez (pensión), la enfermedad (seguridad social de salud) y el de la capacidad para laborar (vacaciones). Las prestaciones sociales no emergen por criterios particulares y concretos, sino por aspectos generales en relación con todos los trabajadores o un grupo considerable de ellos, en cambió el salario sí se constituye frente a casos particulares y concretos, atendiendo un factor objetivo, esto es, en razón a la naturaleza del cargo, y/o otro factor subjetivo, por la persona que desempeña el empleo. El primer factor depende de la responsabilidad y complejidad del cargo o empleo, y el segundo, entre otras circunstancias, según la capacidad, nivel académico o experiencia del empleado. Por lo anterior, el salario corresponde a una suma de varios valores que corresponden a varios elementos saláriales, de los cuales, de conformidad con cada régimen prestacional aplicable, algunos de ellos se tienen en cuenta para las prestaciones sociales, es decir, como factores salariales. Bajo estos conceptos, la Sala puede concluir que el derecho laboral

que trata la precitada Ordenanza Departamental No. 23, corresponde a un elemento salarial, porque fue creada solamente para aquellos docentes con 20 años de experiencia (factor subjetivo) que se encontraran por fuera de la edad, según la ley, de vejez; emolumento que se de pagar calculando el 20% del sueldo (elemento salarial objetivo), es decir, siempre y cuando se siga ejerciendo la actividad docente.”. Con base en el anterior postulado, resulta válido afirmar que las referidas primas tienen la naturaleza de factor salarial, toda vez que se crearon para retribuir directamente los servicios del trabajador y no para cubrir una contingencia a la que pudiera verse sometido. Aunado a lo anterior, las primas en comento se 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 10 de julio de 2008, Radicación Nº 15001 23 31 000 2002 02573 01 (2481-07), Actor: Ricardo Nel Ayala Becerra. crearon en atención a las funciones y responsabilidades asignadas y a los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio. Así pues, no se vislumbra que las referidas primas se hubiesen creado con un fin diferente al de retribuir tanto el servicio prestado como las calidades del beneficiario de la misma, como para despojarles el carácter salarial que realmente tienen. Además, es fácil inferir de la simple lectura de los textos acusados que las mismas no pretenden compensar las especiales circunstancias en que se presta

el servicio, o cubrir las contingencias o eventuales riesgos en que pueda encontrarse el empleado por laborar en condiciones desfavorables, que les permita encajar dentro de las denominadas prestaciones sociales. Esclarecido el carácter salarial de las primas creadas mediante las Ordenanzas demandadas, es necesario que la Sala se ocupe ahora de la competencia para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados de las entidades territoriales. Para ello habrá que recordar que las mentadas Ordenanza fueron expedidas bajo la vigencia de la Constitución Política de 1886, por lo cual resulta imperioso estudiar, para esa época, cuál era la competencia del mencionado órgano colegiado en relación con el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del Departamento. La Constitución de 1886, reformada por los Actos Legislativos No. 3 de 1910 y No. 1 de 1945, le confirió al Congreso la función de “Crear todos los empleos que demande el servicio público, y fijar sus dotaciones” 2. Asimismo, la autorizó para “conferir atribuciones especiales a las Asambleas Departamentales”, situación que fue reproducida en el artículo 187 ibídem, señalando que “Las Asambleas Departamentales, además de sus atribuciones propias, podrán ejercer otras funciones por autorización del Congreso.”. A su turno, el citado Acto Legislativo de 1910, facultó directamente a las Asambleas para fijar “el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sus sueldos”, facultad que fue ratificada por la Ley 4ª de 1913. 2 Artículo 76

Por su parte, el Acto Legislativo de 1945, reiteró tanto la autorización para que el Congreso confiriera atribuciones especiales a las Asambleas Departamentales, como la facultad conferida por el Acto Legislativo de 1910, para que éstas fijaran el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sus sueldos. Así las cosas, se puede decir que bajo la vigencia de la normatividad en cita, los entes territoriales tenían competencia para fijar los “sueldos” de sus empleados. Ahora, en el año de 1968, se profirió el Acto Legislativo No. 1 de 1968, modificatorio de la Constitución Política de 1886, que introdujo el concepto de escalas de remuneración, que debían ser establecidas por el Presidente de la República para el nivel Nacional, por las Asambleas para la Administración Departamental y por los Concejos en el orden Municipal. Frente a esta situación, es pertinente citar el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación de 18 de julio de 2002, Radicación No. 1393, Actor: Ministro del Interior, mediante el cual se efectuaron las siguientes precisiones: “De todo lo anterior, se tiene que antes de la expedición de la Constitución de 1991, conforme a la reseña histórica, el sistema salarial y prestacional de los empleados públicos presentaba las siguientes características: a) De 1886 a 1968. Según el texto original del artículo 62 de la Constitución de 1886, la ley determinaba las condiciones de jubilación y el Congreso de la República creaba todos los empleos y fijaba sus respectivas dotaciones

(artículo 76.7). Con el Acto Legislativo No. 3 de 1910, se facultó a las Asambleas para fijar el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sueldos (art. 54.5). El artículo 22 de la ley 6ª de 1945 facultó al gobierno para señalar por decreto las prestaciones a pagar a los empleados territoriales. No existía norma, como tampoco ahora, que facultara a las entidades territoriales para establecer prestaciones sociales. b) A partir del acto legislativo No. 1 de 1968, el Congreso determinaba las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales (art.11). Sin embargo, se contempló la posibilidad de revestir “pro tempore” al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para regular la materia (artículo 76.12). En todo caso, es claro que para esa época el régimen prestacional de los empleados públicos de todos los nivelesnacional, seccional o local - tenía única y exclusivamente carácter legal, no siendo viable su reconocimiento mediante actos jurídicos de distinto contenido - acuerdos, ordenanzas, actas convenio o convenciones colectivas -. c) El Acto Legislativo No. 1 de 1968, clarificó que las Asambleas establecían las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo (artículo 187 de la Constitución de 1886) y los gobernadores fijaban sus emolumentos (artículo 194-9 ibídem). Tales atribuciones fueron conferidas al concejo distrital y al alcalde mayor de Bogotá, por el artículo 2° del decreto 3133 de 1968. El artículo 92.3 del

decreto 1333 de 1986, estableció como atribución de los concejos municipales, a iniciativa del alcalde respectivo, la de determinar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, funciones que, respecto a las entidades descentralizadas municipales, se otorgaron a las autoridades señaladas en los actos de creación o en sus estatutos orgánicos (artículo 290 ibídem).”. En ese orden de ideas, se tiene que desde la reforma constitucional de 1968, se establece una competencia compartida y concurrente en materia salarial3, pues tanto el Presidente de la República como los Gobernadores, podían fijar los emolumentos de los empleados de sus dependencias, siempre con sujeción a las leyes o normas expedidas por el Congreso y las Asambleas. Con la entrada en vigencia de la actual carta magna, se continuó con estos mismos lineamientos, atribuyendo a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales y Distritales, la facultad de establecer las escalas de remuneración dentro de los lineamientos generales fijados en la Ley, esto es: nivel, grado y remuneración básica. Así pues, la competencia para fijar el régimen salarial de los empleados territoriales, en términos de la nueva constitución, quedó de forma concurrente, y así lo corroboró la corte Constitucional al proferir la sentencia C-510 de 1999 cuando dijo: “Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno

Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional.” Tal como se expone, la Carta de 1991 reservó la facultad de fijar el régimen salarial de los empleados públicos en cabeza del Congreso y del Gobierno 3 Teniendo en cuenta que el régimen prestacional correspondía al Congreso de la República. Nacional, sin perjuicio de la competencia asignada a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales para determinar las escalas salariales. En este momento es del caso recordar que esta Corporación, a través de la sentencia a la que se hizo referencia en párrafos anteriores4 dejó sentado que la facultad atribuida a las Asambleas y Concejos para fijar las escalas salariales es para determinar los grados o niveles para las distintas categorías de empleos y no para crear elementos o factores salariales. De lo anteriormente expuesto, se advierte que hubo un cambio de competencia para fijar el régimen salarial de los empleados territoriales a partir del año 1968,

situación que se consolidó definitivamente con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991. Atendiendo los anteriores parámetros de orden normativo y jurisprudencial puede concluirse válidamente que la Constitución Política de 1886, antes de ser modificada por el Acto Legislativo de 1968, facultaba a la Asamblea Departamental del Meta para crear elementos salariales. No obstante, las referidas ordenanzas que crearon las primas que se cuestionan fueron expedidas con posterioridad a la reforma de 1968, cuando la competencia para fijar el regímen salarial de estos empleados era ya compartida y concurrente, como ya se explicó. En conclusión, y en lo que concierne a los aspectos formales de la Ordenanza demandada, específicamente a la competencia, se encuentra que la misma no se sujetó a las normas vigentes al momento de su expedición en lo relacionado con las primas cuestionadas y, por lo tanto, adolece de nulidad, en este aspecto. En ese orden, la Sala considera que la presunción de legalidad que reviste al acto acusado fue desvirtuada, por lo que habrá de confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Sentencia de 10 de julio de 2008, Radicación Nº 15001 23 31 000 2002 02573 01 (2481-07), Actor: Ricardo Nel Ayala Becerra. Ver

también el Concepto No. 1518, con ponencia de la Dra. Susana Montes de Echeverri. F A L L A CONFÍRMASE la sentencia proferida el 29 de julio de 2008 por el Tribunal Administrativo del Meta, dentro del proceso instaurado por la Nación -Ministerio de Educación Nacionalcontra la Asamblea Departamental del Meta. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALFONSO VARGAS RINCÓN GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO