CE-50001-23-31-000-2005-10239-01(1685-09)-2011

ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMP0LEADO EN PROVISIONALIDAD – Motivación. Obligatoriedad a partir de la vigencia de la ley 909 de 2004 Tratándose de empleos de carrera administrativa, independientemente de la forma de vinculación a ellos, quiso el legislador que el retiro de los mismos se hiciera mediante acto motivado, de manera que a partir de la vigencia de esa Ley, para quienes sea aplicable, debe el nominador expresar las razones que lo llevan a tomar la decisión de declarar la insubsistencia del empleado.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 – ARTICULO 3 / LEY 909 DE 2004 –

ARTICULO 41

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., noviembre veintiuno (21) de dos mil once (2011) Radicación número: 50001-23-31-000-2005-10239-01(1685-09)

Actor: GERARDO REYES NARVAEZ

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de julio 22 de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta.

ANTECEDENTES GERARDO REYES NARVÁEZ, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo del Meta la nulidad de la Resolución No. 06570 del 28 de diciembre de 2004, proferida por la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual fue declarado insubsistente del cargo de Profesional Universitario I de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía de Villavicencio. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene su reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría, y el pago de los sueldos, primas, subsidios y demás emolumentos dejados de percibir, entre el momento del retiro y aquél en que sea efectivamente reintegrado. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, se resumen así: Mediante Resolución 0-0152 del 1º de febrero de 1999, expedida por la Fiscalía General de la Nación, fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario Judicial I, de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Villavicencio. Posteriormente fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Investigador Judicial II de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de la misma ciudad. El 12 de febrero de 2001, la Fiscalía General de la Nación le confirió comisión de estudios y el 24 de mayo de 2001 fue ratificado en el cargo. En febrero de 2003, fue reubicado como Investigador Judicial II, en el Grupo de Apoyo a Fiscales Especializados de la Sección de Investigación. El 1º de septiembre de 2003 fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario I de la Dirección Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación.

Posteriormente fue reubicado en el área de servicios administrativos como analista, dependencia en la que laboró hasta el día 4 de enero de 2005, fecha en la que se le notificó la Resolución de insubsistencia. Al momento de la declaratoria de insubsistencia, el actor se encontraba desempeñando las funciones de profesional Universitario I en la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Villavicencio (oficina de bienes). A falta de implementación del régimen de carrera en la Fiscalía General de la Nación, se mantiene la interpretación generalizada de que se aplica la Ley 270 de 1996 y conforme a las funciones que desempeñaba, el cargo debía ser de carrera administrativa, en atención al artículo 130 inciso 5º de la Ley 270 de 1996, que señala las formas de proveer los cargos en la Rama Judicial. El actor desde la fecha de vinculación siempre cumplió funciones inherentes a la entidad, bien en la parte administrativa o judicial, hasta cuando fue desvinculado de la Fiscalía, sin que previamente se le hubiera efectuado llamado de atención o adelantado proceso disciplinario, investigación o queja alguna. El acto administrativo de desvinculación del actor, no tiene soporte jurídico alguno que permita deducir causal, motivo o razón de incumplimiento por parte del actor a sus funciones públicas, ni obra prueba que permita deducir cualquiera otra razón. Normas violadas y concepto de la violación.- - C.P., artículos 1, 2, 4, 15, 25, 29, 125, 229 y transitorio 27. - Ley 270 de 1996, artículos 130, 132 y 134 - Decreto 1572 de 1998, artículo 7º

• Decreto 261 de 2000, artículos 106 y demás normas concordantes.

En primer lugar, expresa que el cargo que desempeñaba el actor es de carrera administrativa y no de libre nombramiento y remoción. En consecuencia fue desvinculado de forma irregular, por cuanto era indispensable que se le hicieran conocer las causales o razones legales de su desvinculación. En el supuesto de que fuera un funcionario de libre nombramiento y remoción, por encontrarse en provisionalidad, tampoco existen motivos jurídicos, disciplinarios, laborales o de incumplimiento en el desarrollo de la función que desempeñaba para expedir el acto, lo que lo ubica en una indefensión constitucional, al no poder debatir las causas que motivaron su retiro. En conclusión, la motivación del acto acusado, en el caso del actor, era obligatoria, por no tratarse de un alto empleado del Estado. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Meta, mediante la sentencia apelada, accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Previo a tomar una decisión sobre el fondo del asunto, precisa que es necesario hacer una introducción en relación con la estabilidad laboral de que gozan aquellos funcionarios que están nombrados en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa y para el efecto, hace alusión a la jurisprudencia que sobre el particular ha sentado la Corte Constitucional, quien expresa que la estabilidad laboral de que goza un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa, no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad. En consideración a lo anterior, ha afirmado la Corte Constitucional que el acto

administrativo que declara la insubsistencia de un empleado que ocupa en interinidad un cargo de carrera, debe ser motivado, motivación en la que deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover al funcionario. Se justifica la exigencia de motivación en el hecho de que es necesario conocer la motivación para controvertir dicho acto ante la jurisdicción contencioso administrativa y adicionalmente porque la desvinculación debe obedecer a un principio de razón suficiente, es decir, deben existir motivos fundados. Luego de examinar las pruebas que obran en el expediente, concluye que el acto administrativo no contiene motivación que lo respalde ni prueba suficiente que evidencia la necesidad de remoción del actor. EL RECURSO DE APELACIÓN Tanto la parte demandante como la demandada, interponen recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente: Parte demandante: El recurso de apelación lo circunscribe al hecho de que se debe adicionar la sentencia, con la inclusión de la suma correspondiente a los perjuicios morales.

Parte demandada: Afirma que la declaratoria de insubsistencia por parte del nominador es el producto de la facultad discrecional de remover para declarar sin efecto el nombramiento hecho a un funcionario público y cesar la vinculación con el empleo para el cual fue designado y es una medida consagrada por el legislador para que la administración pueda garantizar el buen servicio.

En consecuencia, no puede haber desviación de poder, porque este se presentaría si la administración, utilizando sus prerrogativas, actúa buscando un fin diferente al que en derecho corresponde. La declaratoria de insubsistencia del nombramiento de un empleado de libre

nombramiento y remoción, no culmina una actuación administrativa, ni tiene la connotación de sanción disciplinaria, es simplemente un acto condición proferido en ejercicio de la facultad discrecional. De las pruebas aportadas al proceso se deduce que el actor desempeñaba un cargo de carrera en provisionalidad al momento de producirse la declaración de insubsistencia de su nombramiento, por lo que estaba sujeto a que la administración lo retirara sin motivación alguna. Una cosa es que el cargo sea de carrera y otra muy distinta que el funcionario que lo ocupa pertenezca a ella, pues tal hecho no implica su escalafonamiento automático y en consecuencia no puede exigirse que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la Ley consagra para los empleados de carrera, de manera que su retiro sin los procedimientos propios del personal de carrera que no le son aplicables, no puede considerarse violatorio del debido proceso. Para resolver, se CONSIDERA En primer término es necesario señalar que contra la sentencia de primera instancia interpusieron recurso de apelación tanto la parte demandante como la parte demandada, lo que autoriza a esta instancia a resolver sin limitaciones, en aplicación del artículo 357 del C.P.C. Se demanda la nulidad de la Resolución No. 0-6570 del 28 de diciembre de 2004, proferida por la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual GERARDO REYES NARVAEZ, fue declarado insubsistente del cargo de Profesional Universitario I de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía de Villavicencio.

Considera el actor que al encontrarse desempeñando un cargo de carrera administrativa, el acto de insubsistencia debió expresar los motivos o razones por los cuales se le retiraba del servicio. El Tribunal, por su parte, accedió a las súplicas de la demanda, al acoger la jurisprudencia de la Corte Constitucional según la cual, el acto que declara la insubsistencia de un empleado que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, debe ser motivado, requisito que no cumplió el acto acusado. En consecuencia, la inconformidad con el fallo apelado, la hace consistir la Entidad, en que el retiro del actor, al encontrarse nombrado en provisionalidad, no requería de motivación, pues por esa misma razón no gozaba de las prerrogativas de la carrera y se asimilaba a un empleado de libre nombramiento y remoción. GERARDO REYES NARVÁEZ, fue nombrado en provisionalidad para el desempeño de los siguientes cargos:  Resolución No. 0-0152 del 1º de febrero de 1999, como Profesional Universitario Judicial I, en provisionalidad, en el Cuerpo Técnico de Investigación de Villavicencio, del cual tomó posesión el 26 del mismo mes y año.  El 4 de agosto de 2000, en el cargo de Investigador Judicial II y posteriormente reubicado en la Unidad de Anticorrupción y Delitos contra la Administración Pública.  El 24 de octubre de 2003, en el cargo de Profesional Universitario I de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Villavicencio.  El 10 de noviembre del mismo año, fue ubicado como Analista de Servicios

Financieros de la misma Dirección. A través del acto acusado, en ejercicio de las facultades conferidas al Fiscal General de la Nación por el artículo 251 de la Constitución Política, fue retirado del cargo, sin motivación. En el presente asunto, no se encuentra en discusión que el actor desempeñaba un cargo de carrera administrativa, en el cual se encontraba nombrado en provisionalidad. En efecto, el Decreto 2699 de 1991, Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, en su artículo 66 clasificó los cargos de libre nombramiento y remoción y de carrera, de la siguiente manera: Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales; Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho de Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales

no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial. … (Se resalta). Tal disposición fue sustituida por el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, norma en la que se reiteró que los cargos no contemplados como de libre nombramiento y remoción, eran de carrera. Es decir que el problema jurídico se reduce a determinar si encontrándose el actor desempeñando un cargo de carrera para el cual había sido nombrado en provisionalidad, el acto que lo retiró del servicio, debía estar motivado. Sobre este particular, la jurisprudencia de esta Sección, ha sido clara en exponer las razones por las cuales no acoge las consideraciones de la Corte Constitucional en tal sentido. En efecto, en sentencia del 7 de diciembre de 2006, dictada en el expediente No. 3637-05, textualmente, expresó: Expresó la Corte que el Consejo, cuando sostiene que no es necesario motivar la desvinculación de los nombrados en provisionalidad, realiza un análisis legal y no constitucional ni “iusfundamental”. La Sala se aparta de dicha tesis por cuanto la discrecionalidad para la desvinculación de los nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, según el cual el retiro de los empleados de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. Como los nombrados en provisionalidad no ingresaron al servicio civil por mérito sino que su vinculación obedeció a

razones discrecionales no pueden ampararse bajo las causales de retiro previstas en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, toda vez que ellas se reservan a los nombrados con base en derechos de carrera. Conferirles a los designados en provisionalidad el derecho a que su acto de desvinculación se motive los equipara, sin justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de la entidad. También tiene un apoyo “iusfundamental” la tesis del Consejo de Estado. El artículo 29 de la Constitución dice que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. El Consejo de Estado no desconoce la vigencia del derecho al debido proceso pues la tesis sobre el retiro de los nombrados en provisionalidad acepta que las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad, por lo que los nombrados en provisionalidad también pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculación a efectos de determinar si en su caso se respetó el debido proceso. De otro lado sostiene la Corte que la circunstancia de que un empleado haya sido nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera no convierte al cargo en uno de libre nombramiento y remoción por lo que el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción. El Consejo comparte el criterio de la Corte en el sentido de que un nombramiento en provisionalidad no convierte el cargo de carrera en uno de libre nombramiento y remoción,

pues mal podría dicha decisión modificar la planta de personal de la entidad. Empero, si la Corte asume la primera parte de su razonamiento, que una decisión de nombramiento no puede variar la naturaleza del empleo, debería también aceptar la que se deriva como consecuencia lógica de él, dicho nombramiento tampoco podría crear derechos en favor de quien no los tiene pues carece de fundamento constitucional para ello, artículo 125, inciso 2. También indica la Corte que los nombrados en provisionalidad no pueden asimilarse a los nombrados en empleos de libre nombramiento y remoción porque los segundos obedecen a una relación de confianza en tanto que en “los primeros no es la relación personal la que determina la provisión sino el carácter técnico del mismo.”. La Sala disiente de tal planteamiento pues no puede tener carácter técnico un nombramiento que sólo se basa en facultades discrecionales. Un nombramiento técnico sólo se logra cuando la designación se cumple en el marco de un concurso de méritos. La única motivación que justifica el nombramiento en provisionalidad es la de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, circunstancia que no puede generar derecho alguno en favor del nombrado en provisionalidad, como lo pretende la Corte. No obstante lo anterior, se tiene que para la época en que se profirió el acto de retiro del actor, ya se encontraba vigente la Ley 909 de 2004, expedida el 23 de septiembre de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública, aplicable a los empleados de la Fiscalía General de la Nación, en forma supletoria, en virtud de lo previsto en el

artículo 3º que textualmente, dispone: Artículo 3º. Campo de aplicación de la presente ley. …

2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como:  Fiscalía General de la Nación.

A partir de la expedición de la Ley 909 de 2004, las condiciones de retiro de los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera cambiaron. En efecto, el artículo 41 ibídem, dispuso lo siguiente: Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: … Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. Quiere decir lo anterior, que tratándose de empleos de carrera administrativa, independientemente de la forma de vinculación a ellos, quiso el legislador que el retiro de los mismos se hiciera mediante acto motivado, de manera que a partir de la vigencia de esa Ley, para quienes sea aplicable, debe el nominador expresar las razones que lo llevan a tomar la decisión de declarar la insubsistencia del empleado. En el presente asunto, el Fiscal General de la Nación expidió la Resolución No. 06570 del 28 de diciembre de 2004, por medio de la cual decidió: ARTÍCULO PRIMERO. Declarar insubsistente el

nombramiento efectuado a GERARDO REYES NARVÁEZ con cédula de ciudadanía 17.323.625 del cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO I de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Villavicencio. ARTÍCULO SEGUNDO. La presente resolución rige a partir de la fecha de su comunicación y contra ella no procede recurso alguno. Como puede observarse, el acto acusado carece de motivación, es decir, no cumple con las normas en las cuales debía fundarse, que al tenor del artículo 84 del C.C.A., es una de las causales de nulidad de los actos administrativos. Por las razones que anteceden, no por las señaladas en la sentencia apelada, se confirmará la decisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia del 22 de julio de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda incoada por GERARDO REYES NARVÁEZ, pero por las razones aquí expuestas. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

ALFONSO VARGAS RINCÓN

Exp. No. 1685-09

Actor: GERARDO REYES NARVÁEZ