CE-50001-23-31-000-2005-10465-01(1186-09)-2011

PENSION DE JUBILACION EMPLEADOS DE LA RAMA JUDICIAL - Régimen especial / LIQUIDACION PENSIONAL - Equivalente al setenta y cinco por ciento de la asignación mensual más elevada que hubiera devengado en el último año de servicios Según el artículo 7º del Decreto 546 de 1971, la pensión de jubilación para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público debe liquidarse en la forma establecida para los empleados de la Rama Administrativa del poder público, salvo que hubieren prestado sus servicios en alguna de las entidades señaladas, por lapso no inferior a diez años, caso en el cual la asignación mensual será equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el último año de servicios. El derecho pensional del actor se consolidó bajo el régimen especial contemplado en el Decreto 546 de 1971, por ende, la pensión debe conservar sus características sustanciales, sin que sea dable alterar los elementos que la hacen “especial”.

FUENTE FORMAL: DECRETO 546 DE 1971 - ARTICULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá. D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011).

Radicación número: 50001-23-31-000-2005-10465-01(1186-09)

Actor: MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandada contra la sentencia del 17 de marzo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta contra la Caja Nacional de Previsión Social.

ANTECEDENTES

1. El demandante, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 014806 del 23 de mayo de 2005, por la cual la Caja Nacional de Previsión Social negó la reliquidación de su pensión de jubilación.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se declare que tiene derecho a que la entidad le reconozca y pague una pensión mensual vitalicia en cuantía del 75% de la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicio, como Procurador Judicial II, Delegado ante Tribunal Superior de Distrito, incluyendo todos los factores salariales percibidos en el mismo periodo. Así mismo, que las sumas que resulten de la reliquidación se ajusten en su valor tomando como base el índice de precios al consumidor, como lo indica el artículo 178 del C.C.A. y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Alega que prestó sus servicios al Estado durante más de 20 años, entre ellos más de 10 al Ministerio Público; que por reunir los requisitos legales Cajanal le reconoció la pensión de jubilación mediante la Resolución 001801 del 31 de enero de 2000 y la reliquidó por Resolución No. 02678 del 17 de febrero de 2003; que solicitó la reliquidación de la pensión, pidiendo que se le aplicara el

régimen especial establecido para los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, solicitud que le fue negada mediante el acto acusado.

2. La entidad accionada se opuso a las pretensiones del libelo. Dijo que el los factores adicionales que reclama el actor no están considerados como ingreso base de liquidación y por tal razón, para determinar la cuantía de la prestación, aplicó las leyes 33 y 62 de 1985, las cuales establecen los factores salariales aplicables a todos los empleados oficiales.

Propuso las excepciones de prescripción, inconstitucionalidad de las pretensiones, falta de integración del litis consorcio necesario, falta de jurisdicción e innominada. LA SENTENCIA El Tribunal accedió a las súplicas del libelo. Denegó las excepciones propuestas y ordenó la reliquidación de la pensión del demandante. Dijo que el actor se encuentra amparado por el régimen de transición y en consecuencia le asiste el derecho a percibir la pensión de jubilación de conformidad con el Decreto 546 de 1971, estatuto especial para los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, que prevé que los empleados a que se refiere, siempre que cumplan los requisitos allí establecidos, tienen derecho a pensionarse con la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio. Ordenó a la entidad accionada reliquidar la pensión de jubilación del demandante, tomando como ingreso base la asignación más elevada del último año de servicios, incluyendo todos los factores que devengó durante dicho periodo. LA APELACIÓN La entidad demandada reitera los argumentos expuestos en la

contestación de la demanda. Dice que teniendo en cuenta que el régimen especial no indica claramente cuales factores constituyen el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, debe acudirse a las normas generales aplicables para establecer que factores salariales son computables para fijar el valor de la prestación. Que en este caso se da una articulación entre las previsiones contenidas en el Decreto 546 de 1971, la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993. Agrega que el régimen de transición respetó tres exigencias, a saber: tiempo de servicio, edad y monto. Que al demandante se le aplicó el Decreto 546 con observancia de tales requisitos pero respecto de los factores salariales se acudió a la Ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario 1158 de 1994, que estableció de manera taxativa los factores salariales del Régimen General de Seguridad Social. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado solicita que se confirme la sentencia apelada. Manifiesta que la pensión de jubilación para los funcionarios que hubieren prestado sus servicios por lo menos 10 años a la Rama Judicial y/o al Ministerio Público, que quedaron cobijados por el régimen de transición, debe reconocerse de conformidad con el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, este es el Decreto 546 de 1971, y debe liquidarse teniendo en cuenta los factores salariales previstos en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que

invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se encuentra acreditado en el plenario que el actor prestó sus servicios a la Rama Judicial durante más de 10 años, como lo exige el Decreto 546 de 1971, cuyo artículo 6 dispone: “Art. 6º. Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente en la rama jurisdiccional o al ministerio público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación, equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas." En el proceso no se discute el hecho de que el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido por la Ley 100 de 1993 y que por haber laborado al servicio de la Rama Judicial durante más de 10 años, tiene derecho a que se le aplique el régimen especial dispuesto para sus servidores. Ahora, según el artículo 7º del Decreto 546 de 1971, la pensión de jubilación para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público debe liquidarse en la forma establecida para los empleados de la Rama Administrativa del poder público, salvo que hubieren prestado sus servicios en alguna de las entidades señaladas, por lapso no inferior a diez años, caso en el cual la asignación mensual será equivalente al 75% de la asignación mensual

más elevada que hubieren devengado en el último año de servicios. Respecto del alcance del vocablo “asignación”, dijo la Sala: “… Por él ha de entenderse todo lo que el servidor percibe a título de salario, es decir, lo que constituye retribución por sus servicios. El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 que señala los factores salariales para la Rama Judicial y el Ministerio Público prescribe: “Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios”. De acuerdo con lo anterior, debe darse aplicación al principio general y por ello ha de entenderse que la “asignación mensual más elevada” para determinar la base de la liquidación de la pensión mensual de jubilación de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público incluye tanto la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba como retribución de sus servicios. Así, constituyen en este caso factores salariales, todos aquellos expresamente señalados por los Decretos 717 - artículo 12 - y 911 de 1978 artículo 4º; además, como quedó dicho, las mismas disposiciones preceptuaron claramente que además de la asignación básica mensual legal para cada empleo, constituyen factores de salario “todas las sumas que habitual y periódicamente” reciba el servidor a título de retribución por sus servicios. El Decreto 717 de 1978, modificado por el Decreto 911 del mismo año preceptúa: “Art. 12 Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para

cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario y empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a. Los gastos de representación;

b. La prima de antigüedad; c. El auxilio de transporte; d. La prima de capacitación; e. La prima ascensional; f. La prima semestral, y g. Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleado en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.” De manera que son estos y no los señalados en las normas reglamentarias de la Ley 100, los factores que debió considerar la entidad para liquidar la base salarial de la pensión de la parte actora”1. Como quedó visto, el derecho pensional del actor se consolidó bajo el régimen especial contemplado en el Decreto 546 de 1971, por ende, la pensión debe conservar sus características sustanciales, sin que sea dable alterar los elementos que la hacen “especial”. 1 Sentencia del 29 de abril de 2010, exp. No. 25000232500020040273201 (1731-07), actor: Carlos Ernesto González Corredor, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Como lo ha expresado esta Corporación en reiterada jurisprudencia2, la aplicación del régimen anterior incluye el atinente a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, pues son de su esencia. Si se altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio, por lo que al establecer la cuantía de la pensión con base en otras disposiciones, se afecta el monto de la pensión y de paso se desnaturaliza el régimen. Consolidado, entonces, el derecho pensional bajo el régimen

especial previsto en el Decreto 546 de 1971, no resulta procedente acudir al texto general, no sólo por respeto al principio de inescindibilidad de la norma, sino porque ninguna disposición prevé tal posibilidad. En consecuencia, estuvo acertada la decisión del a quo, lo que impone confirmar la sentencia apelada. Se adicionará para declarar la nulidad del acto acusado, por cuanto el a quo omitió tal declaración. En mérito de lo expuesto la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia del diecisiete (17) de marzo de dos mil nueve (2009) proferida por el Tribunal Administrativo del Meta que accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por MANUEL ANTONIO MORA CUÉLLAR contra la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL - EICE. 2 Sentencias del 8 de junio y 21 de septiembre de 2000, expedientes No. 2729 y 470, Magistrados Ponentes: Drs: Alejandro Ordóñez Maldonado y Nicolás Pájaro. ADICIÓNASE en el sentido de DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución No. 014806 del 23 de mayo de 2005, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO