CE-50001-23-31-000-2005-10492-02(1828-10)-2012

VIA GUBERNATIVA - Agotamiento / DEMANDA - Pretensiones / PRETENSIONES - Difieren de las solicitadas en sede administrativa / CONTRATO REALIDAD - No existen peticiones dirigidas a declarar su existencia / FUNCIONARIO DE HECHO - Figura impropia frente a la situación fáctica / SENTENCIA INHIBITORIA - Ineptitud sustantiva de la demanda e indebido agotamiento de la vía gubernativa Ante la administración solicitó su reintegro al cargo de Auxiliar de Enfermería y el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir con ocasión de su desvinculación, en cambio frente a la jurisdicción estructura sus pretensiones a la declaración de la calidad de funcionario de hecho, lo cual como se puede observar no fue propuesta ni sustentada de manera alguna dentro del escrito presentado ante la entidad demandada. Respecto al reconocimiento de la existencia de un contrato realidad, se observa que no existen peticiones dirigidas a declarar su existencia lo que hace imposible para la Sala abordar el estudio del tema. De igual manera, la figura del funcionario de hecho reclamada, resulta absolutamente impropia frente a la situación fáctica, por cuanto la existencia de un vínculo contractual entre las partes, excluye la posibilidad de que pueda darse tal situación. En las anteriores condiciones, se revocará la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda formulada por la actora y en su defecto se declarará inhibida la Sala al encontrar demostradas las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa formuladas por el apoderado de la parte demandada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil doce (2012).

Radicación número: 50001-23-31-000-2005-10492-02(1828-10)

Actor: ROSALBA VASQUEZ DE MORENO Demandado: POLICARPA SALAVARRIETA ESE Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 22 de junio de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo del

Meta. ANTECEDENTES ROSALBA VÁSQUEZ DE MORENO en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y por conducto de apoderado, demandó del Tribunal Administrativo del Meta la nulidad del “acto ficto negativo” (sic) del 26 de abril de 2005 por medio del cual declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Auxiliar de Enfermería a partir de esa misma fecha y del Oficio del 21 de julio de 2005 por medio del cual le negó el reintegro solicitado. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicita se declare que fue funcionaria pública de hecho en el cargo de auxiliar de enfermería en dicha Entidad desde el 15 de diciembre de 1994, hasta la fecha en que se produzca el reintegro al cargo. De igual manera, pretende que se ordene a la entidad demandada su reintegro con retroactividad a la fecha de retiro del cargo que venía desempeñando, o a

otro de igual o de superior categoría y al reconocimiento y pago de los salarios correspondientes del 15 a 26 de abril de 2005, los recargos nocturnos, dominicales y festivos que le adeudan por el trabajo de horas extras correspondientes a los meses de julio a diciembre de 2003, de enero a diciembre de 2004,enero a abril de 2005 y todos los salarios, primas bonificaciones, quinquenios, vacaciones, cesantías, intereses de cesantías, subsidios de transporte, dotaciones que se causen, aumentos de salario y demás emolumentos concurrentes al cargo, que le correspondan desde la fecha de la insubsistencia hasta cuando sea efectivamente reintegrada. Se declare para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad en la prestación de sus servicios y que se actualice y se dé cumplimiento a la condena en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala: Desempeñó las funciones de Auxiliar de Servicios Asistenciales (Auxiliar de Enfermería) Nivel 4, Grado 27 en la E.S.E Policarpa Salavarrieta, Clínica Carlos Hugo Estrada Castro, perteneciente al entonces Instituto de los Seguros Sociales mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios, desde el 15 de diciembre de 1994. En virtud del Decreto 1750 de 2003 se escindió el Instituto de Seguros Sociales y como consecuencia de ello, la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro pasó a ser propiedad de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta.

El 29 de abril de 2004 el Gerente Nacional de la entidad demandada les presentó a los trabajadores al Gerente de Recursos Humanos de la Cooperativa SIPRO a la cual debían vincularse si querían seguir laborando con la E.S.E. El 15 de abril de 2005 la Gerente de la Unidad Clínica Carlos Hugo Estrada Castro ordenó reunir a todos los empleados de la E.S.E. y le manifestó a todo el personal que se había realizado una nueva licitación en la cual se le adjudicaba la celebración de los contratos subsiguientes a la Cooperativa COLVIVIR. De igual manera que se realizó un estudio de sueldos por lo que era necesario reducir algunos como los de las enfermeras y auxiliares. Asimismo les manifestó que contaban con un plazo de 10 días para suscribir los contratos. El 18 de abril de 2005 la actora y los demás trabajadores vinculados en forma similar a ella constituyeron el Sindicato de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, SINTRAESE. El 20 de abril de 2005 se le comunicó a la entidad demandada y al Ministerio de Protección Social la conformación y existencia de la organización sindical, para efectos de que se tomara en cuenta el fuero que les asistía. Posteriormente se radicó ante el Ministerio de Protección Social, en Villavicencio, la solicitud de inscripción en el registro sindical, lo cual se produjo mediante Oficio del 26 de abril de 2005. A partir del 21 de abril de 2005 empezaron a ingresar nuevas enfermeras y auxiliares de enfermería para que se les diera inducción, presionando a los trabajadores a firmar los contratos con la Cooperativa.

El 26 de abril de 2005 a las 0:00 horas, cambiaron los cuadros de turnos y programaron a todo el personal nuevo, sin incluir a los trabajadores sindicalizados entre ellos a la actora y no se le permitió el ingreso a las instalaciones donde laboraba. La entidad no le pagó el salario correspondiente desde el 16 de abril y hasta el 26 de abril de 2005, como tampoco los demás derechos sociales a los que tiene derecho. No existió sentencia judicial que autorizara el retiro de la actora, tomando en cuenta que estaba amparada por el fuero sindical de fundadores. Por consiguiente el acto que desvinculó a la actora, no se inspiró en razones del buen servicio público que ha debido tener presente la administración para expedirlo, por el contrario, se incurrió en desviación de poder. Radicó el 6 de julio de 2005 un escrito en ejercicio del derecho de petición en el que solicitó el reintegro al cargo de auxiliar de enfermería y el pago de los derechos sociales, petición que fue resuelta por la Directora de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro por medio de Oficio calendado del 21 de julio del mismo año, señalando que revisados los archivos de la entidad no aparecía que la peticionaria hubiese laborado en cargo alguno. Contra ese acto administrativo no se interpuso recurso, quedando ejecutoriado y agotada la vía gubernativa. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN - Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 125, 209 y 277. - Ley 4 de 1990: Artículo 8

• Decreto 1250 de 1970: Artículo 5 y 71. - Decreto 2400 de 1968. - Decreto 1950 de 1973. - Convención Colectiva de Trabajadores del ISS suscrita para los años 20012004.

Como concepto de violación de la normativa señala: Se desconocen los derechos constitucionales señalados ya que se induce a la administración pública a contratar por prestación de servicios a personas que desarrollan las mismas funciones y actividades que desempeñan trabajadores oficiales y empleados públicos con las mismas obligaciones y deberes, dando origen a una relación que en la práctica tiene carácter laboral por la subordinación y dependencia con que se realiza. En aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, una vez reunidos los tres elementos esenciales, actividad personal, subordinación y retribución del servicio, hay una relación laboral, independientemente de la forma o denominación que se le dé. La ausencia de la formalidad para el ingreso no le puede negar el estatus de empleada pública a la demandante, ya que estas son formas para ingresar al servicio y allí tienen su valor, mas no frente a la realidad de ejercerlo irregularmente. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Meta mediante providencia de 22 de junio de 2010 declaró no probadas las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida acumulación de pretensiones y falta de agotamiento de la vía gubernativa, propuestas por el apoderado de la entidad demandada y accedió a las súplicas de la demanda. En relación con el denominado por la parte actora acto ficto, acusado por la

demandante, consideró que no es un acto presunto, toda vez que esta ficción se causa cuando trascurridos tres meses de presentada la petición no se da respuesta a la misma, de lo que se entiende que la respuesta es negativa, conforme a lo previsto en el artículo 40 del Código Contencioso Administrativo, situación que no se presentó puesto que el derecho de petición fue resuelto por la administración mediante el Oficio del 21 de julio de 2005. Señaló que las pretensiones tienen su fundamento en la prestación de un servicio personal de carácter laboral, según se afirma en la demanda, a través de contratos de prestación de servicios y de declaraciones en los que se afirma que la prestación de los servicios de la actora en el cargo de Auxiliar de Enfermería en la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro del I.S.S de Villavicencio, se cumplió de manera continua. Las actividades que para la fecha de desvinculación desempeñaba la demandante son las mismas que cumplían las auxiliares de enfermería, empleo que dentro de la clasificación de personal se ubica dentro de los de carrera administrativa, que debe regirse por el régimen estatutario legal o reglamentario de los empleados públicos, por lo mismo la vinculación a estos cargos mediante contratos de prestación de servicios no es procedente. En el presente asunto, no se percibe que los servicios personales cumplidos por la demandante sean de aquellos que no pueda realizar el personal de planta, como tampoco que requiera de conocimientos especializados para ejercerlos. A pesar de haberse omitido por la administración el juramento del servidor oficial a quien se vinculó, como contratista estatal, no se le puede desconocer su condición real de empleado público, la cual es un precepto de estirpe procesal y

el principio del derecho del trabajo, y la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales son postulados de carácter sustantivo, luego es necesario entender que a pesar de haberse omitido por la administración la posesión de la servidora oficial, no se le puede desconocer su real condición de empleada pública, porque el derecho sustantivo prima sobre el procesal y las circunstancias de facto sobre las cuales se desarrolló la relación se originaron en la actuación perniciosa que determinó la administración. Bajo estos supuestos, se considera que de acuerdo con la manera de facto como la actora ocupaba el cargo, desempeñando funciones en las mismas condiciones que el personal de planta interna, tiene derecho a que se le reconozca su condición de empleada pública, y como consecuencia, se proceda a reintegrarla al cargo que ocupaba. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado de la parte demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia de 22 de junio de 2010 al considerar que deben despacharse desfavorablemente las pretensiones de la demanda por la falta de agotamiento de la vía gubernativa. En efecto, el acto administrativo que se tomó como referencia para proceder a estudiar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho deviene de la declaratoria de nulidad del “acto ficto o presunto” del 26 de abril de 2005 al no permitirle a la demandante el ingreso a las instalaciones de la Clínica para laborar como auxiliar de enfermería, el cual, no se configura como un acto ficto, ya que dicha figura sólo se causa cuando transcurridos los tres meses de presentada una

petición, sin que hubiere decisión que la resuelva, situación que no se presenta. Las pretensiones de la demanda demuestran grave incongruencia con el presunto acto administrativo atacado, pues estas no coinciden con la solicitud de pagos y el reintegro solicitado por la demandante, sin existir pruebas para el reconocimiento otorgado a la actora. Señala que no puede asumirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios que tenía la demandante sea la misma de un funcionario de planta de la E.S.E, por el solo hecho de haber desempeñado actividades al servicio del Estado. Se encuentra plenamente demostrada la celebración de los contratos de prestación de servicios con la demandante para que ejerciera las funciones de Auxiliar de Enfermería, sin que la suma de los términos pactados en los contratos supere los tres meses y quince días, quedando en evidencia que la prestación del servicio fue ejecutada de manera temporal. El Tribunal desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual, no es procedente reconocerle la condición de empleada pública, toda vez que para estos efectos es necesario que la actora hubiese sido nombrada, que hubiera aceptado la designación, y que se hubiese posesionado en el cargo respectivo, lo cual no ha sido demostrado en el presente proceso. Finalmente señala que se desconoce el trámite de liquidación de la E.S.E Policarpa Salavarrieta y establece obligaciones de imposible cumplimiento, pues no existe entidad en la cual pueda ser reintegrada la demandante en virtud del proceso liquidatorio que sufrió la entidad. Para resolver, se CONSIDERA Se debate en el presente asunto la legalidad del acto ficto negativo (sic) del 26 de

abril de 2005 por medio del cual el Gerente de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta declaró insubsistente el nombramiento de Rosalba Vásquez de Moreno del cargo de Auxiliar de Enfermería a partir de esa misma fecha y del Oficio del 21 de julio de 2005 que negó el reintegro al mismo. El Tribunal Administrativo del Meta accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que con la forma en que la actora ingresó a ocupar el cargo, desempeñando funciones en las mismas condiciones que el personal de planta interna, tiene derecho a que se le reconozca su condición de empleada pública, y como consecuencia, se proceda a reintegrarla al cargo que ocupaba, accediendo al restablecimiento del derecho solicitado. Por su parte, el apoderado de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta en el recurso de apelación, consideró que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente por el “indebido agotamiento de la vía gubernativa”, por cuanto se demandó un acto ficto inexistente. Agrega que las pretensiones de la demanda no estaban en consonancia con el acto demandado ni con la petición elevada ante la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, pues en esta última no se solicitó el reconocimiento de una relación laboral como lo señaló erróneamente el Tribunal, sino el reintegro al cargo con el correspondiente pago de salarios. Propone en consecuencia la revisión de la sentencia pues se ordena un restablecimiento del derecho sin haber declarado la nulidad de acto alguno y se ordena un reintegro sin haber establecido la calidad de empleado público y sin tener en cuenta que la actora fue vinculada por medio de un contrato la

jurisprudencia ha determinado la imposibilidad tanto de derivar la existencia formal y material de un vínculo legal y reglamentario así como el reintegro en esas condiciones. En las anteriores condiciones el problema jurídico gira en torno a establecer si le asiste razón al recurrente al señalar que debe prosperar la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa. De igual manera si es procedente reconocer su condición de funcionaria de hecho y de reintegrarla al cargo que ocupaba y al reconocimiento de existencia de un contrato realidad con el consecuente pago de sus prestaciones sociales. En el proceso se encuentra demostrado lo siguiente: ROSALBA VÁSQUEZ DE MORENO desempeñó las funciones de Auxiliar de Servicios Asistenciales Nivel 4, Grado 27 en la E.S.E Policarpa Salavarrieta, Clínica Carlos Hugo Estrada Castro, perteneciente al entonces Instituto de los Seguros Sociales mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios, desde el 15 de diciembre de 1994. Su vinculación con el Instituto de Seguros Sociales tuvo vigencia hasta el 30 de junio de 2003, pues en virtud de la escisión dispuesta por el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 a partir del 1 de julio de 2003 y hasta el 26 de abril de 2005, sin solución de continuidad y por sustitución patronal, la contratante pasó a formar parte de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta. Para el año 2004 tanto ella como el restante personal contratista fueron obligados a afiliarse a una Cooperativa Asociada de Trabajo denominada SIPRO.

El 15 de abril del 2005 culminó el contrato que la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta suscribió con la referida Cooperativa ordenándose el retiro del personal adscrito a la misma. De igual manera señala que a partir del 26 de abril del mismo año les fue restringido el ingreso a las instalaciones de la Clínica en donde prestaban sus servicios, razón por la que se vulneraron los derechos laborales que le asisten, pues mediante un acto que denomina “ficto negativo” fue declarada insubsistente del cargo que venía desempeñando en la E.S.E desde el 2003. A folio 55 del expediente la actora presentó un escrito en ejercicio del derecho de petición el 6 de julio de 2005 ante la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, en el cual solicita el reintegro y pago de los valores adeudados de la siguiente manera: “(…) le solicito se sirva reintegrarme al cargo de Auxiliar de Enfermería que venía desempeñando en la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro de Villavicencio, y del cual fui desvinculada desde el 26 de abril de 2005, y cancelarme las cesantías, intereses de las cesantías, primas, vacaciones, bonificaciones, aumentos, recargos nocturnos, dominicales y festivos, indemnizaciones, aportes de salud y pensión, salarios pendientes, gastos de pólizas, dotaciones, subsidios, viáticos y de mas adehalas que se me adeuden en virtud de mi vinculación laboral con la entidad que usted representa”.(Fl. 55) Esta solicitud fue contestada el 21 de julio de 2005 mediante Oficio de referencia

“derecho de petición” del 6 de julio de 2005 (folio 56) por la Directora de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro, en los siguientes términos: “Revisados los archivos de nuestra entidad, no aparece que usted, haya laborado en la CLÍNICA CARLOS HUGO ESTRADA CASTRO, de esta ciudad, en el presunto cargo que menciona ni en ningún otro. Como consecuencia de lo anterior no existe el supuesto acto administrativo de desvinculación y por lo tanto se despachan negativamente todas las pretensiones”. (Fl. 56). A folio 57 la Directora de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro certifica que la actora prestó sus servicios desde el 15 de diciembre de 1994 en virtud de contratos de prestación de servicios hasta el 30 de abril de 2004. A folios 60 a 74 del expediente obran los cuadros de turnos realizados por la actora en la Entidad demandada. Relacionadas las pruebas y planteado el problema jurídico se entra a definir el fondo del asunto así: Inexistencia del acto ficto negativo En relación con el “acto ficto negativo por medio del cual se declaró insubsistente a la actora de su nombramiento en el cargo de Auxiliar de Enfermería”, se observa que no se cumple lo dispuesto en el artículo 40 del Código Contencioso Administrativo, que establece que transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición, sin que haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa. En el presente asunto, es claro que la directora de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta

mediante Oficio del día 21 de julio de 2005 dio respuesta negativa a la solicitud elevada por la actora, al señalar que no se produjo una vinculación entre la actora y la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro, y mucho menos un acto de desvinculación, hecho que demuestra que NO se configuró el silencio administrativo negativo tal como lo señaló del Tribunal en la sentencia recurrida. Tampoco es posible hablar de un acto de insubsistencia o de desvinculación implícito o tácito, configurándose una ineptitud sustantiva de la demanda. Agotamiento de la Vía Gubernativa Respecto del Oficio del 21 de julio de 2005 el apoderado de la E.S.E Policarpa Salavarrieta considera que la actora no agotó la vía gubernativa, al no interponer los recursos procedentes y al no haber solicitado en vía gubernativa que se declarara la existencia de un contrato realidad con ocasión de la celebración de los contratos de prestación de servicio y el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales en su condición de funcionaria de hecho. Las pretensiones formuladas en la solicitud realizada mediante escrito en ejercicio del derecho de petición ante la Entidad demandada el 6 de julio de 2005, difieren de las solicitadas en las pretensiones de la demanda, Lo anterior, por cuanto ante la administración solicitó su reintegro al cargo de Auxiliar de Enfermería y el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir con ocasión de su desvinculación, en cambio frente a la jurisdicción estructura sus pretensiones a la declaración de la calidad de funcionario de hecho, lo cual como se puede observar no fue propuesta ni sustentada de manera alguna dentro del escrito presentado ante la entidad demandada.

Respecto al reconocimiento de la existencia de un contrato realidad, se observa que no existen peticiones dirigidas a declarar su existencia lo que hace imposible para la Sala abordar el estudio del tema. De igual manera, la figura del funcionario de hecho reclamada, resulta absolutamente impropia frente a la situación fáctica, por cuanto la existencia de un vínculo contractual entre las partes, excluye la posibilidad de que pueda darse tal situación. En las anteriores condiciones, se revocará la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda formulada por la señora ROSALBA VÁSQUEZ DE MORENO y en su defecto se declarará inhibida la Sala al encontrar demostradas las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa formuladas por el apoderado de la parte demandada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE la sentencia de 22 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que accedió a las pretensiones de la demanda promovida por el señor ROSALBA VÁSQUEZ DE MORENO contra la E.S.E. Policarpa Salavarrieta. En su lugar, se dispone: DECLÁRASE INHIBIDA la Sala para emitir pronunciamiento de fondo frente a las pretensiones de la demanda, en razón a la ineptitud sustantiva de la demanda y por el indebido agotamiento de la vía gubernativa. Cópiese, notifíquese, comuníquese y una vez ejecutoriada esta sentencia

devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO

JORM/Lmr.