CE-50001-23-31-000-2005-10496-02(1146-10)-2012

CONTRATO REALIDAD – Primacía de la realidad sobre las formalidades El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 53

RELACION LABORAL – Elementos Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la

permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. EMPLEADO PUBLICO – No se obtiene tal calidad por vincularse con el Estado / EMPLEADO PUBLICO – Calidad. Requisitos Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, se insiste en este punto que por el hecho de haber estado vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar el siguiente: INDEMNIZACION EN EL CONTRATO REALIDAD – Prestaciones sociales. Alcance Esta Sala destaca que al tenerse elementos de juicio para que se declare una relación laboral, entre quien presto el servicio y la entidad en que se ejecutó el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir. Dentro

de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que existe un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso, por ejemplo, la cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%.

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido ver Rad. 2081-09

FUNCIONARIO DE HECHO – Origen / FUNCIONARIO DE HECHO – Requisitos Según la doctrina se denomina habitualmente funcionario de hecho a la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario. Estas situaciones, pueden originarse de muy distintas maneras, pero cabe distinguir dos series de casos: a) En los períodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho. Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública pero por

causas anteriores o supervivientes resulta inválido o deja de surtir efectos. Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc. b) En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., el panorama es distinto. En tales casos es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones públicas. Entonces los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son, que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D. C., veintinueve (29) de marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 50001-23-31-000-2005-10496-02(1146-10)

Actor: HIMELDA PULIDO MORENO

Demandado: E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACION AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 23 de febrero de 2010 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta que accedió a la pretensión de reintegro de la actora y ordenó el pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar desde el 1 de julio de 2003 hasta el reintegro efectivo.

ANTECEDENTES La demanda. La señora Himelda Pulido Moreno a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C. C. A., solicitó la nulidad del acto ficto o presunto configurado el 26 de abril de 2005 por medio del cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Auxiliar de Enfermería. y acto administrativo del 21 de julio de 2005, proferido por la Directora de la Clínica Adriana Lucia Plata Mosquera, E.S.E Policarpa Salavarrieta, “por el cual, negó tácitamente el reintegro a la actora” (sic), y el pago de las prestaciones reclamadas Como consecuencia de lo anterior solicitó que se declare que fue funcionaria pública de hecho en el cargo de Auxiliar de Enfermería –antes Auxiliar de Servicios Asistenciales-, desde el 1 de diciembre de 1995 hasta la fecha en que se produzca su reintegro al cargo, sin solución de continuidad. También solicitó el reconocimiento y pago de los salarios, recargos nocturnos, dominicales y festivos, horas extras, así como las primas, bonificaciones,

vacaciones, auxilio de cesantías, y demás emolumentos a los que tengan derecho, desde la fecha en que fue retirada del servicio y hasta cuando se haga efectivo el reintegro; y ajustar las sumas resultantes de las diversas condenas conforme al artículo 178 del C.C.A. Como fundamentos fácticos de las pretensiones, se adujo por la demandante los que la Sala resume así: Señala la actora que el cargo de auxiliar de servicios asistenciales fue creado en la planta de personal del Instituto de los Seguros Sociales mediante Acuerdo No. 64 del 29 de julio de 1994, con destino al área asistencia con nivel 6 grado 12, y que la entidad para ahorrarse costos laborales acude a la contratación de personal pero a través de órdenes de prestación de servicios. Agrega que el personal que se contrataba bajo la modalidad del contrato, no sólo era discriminado por su trato diario, sino porque los hacían laborar jornadas mensuales superiores a las de los funcionarios de planta, sin derecho al reconocimiento de prestaciones sociales colectivas. Dice la actora que su vinculación se dio de manera ininterrumpida en el cargo de Auxiliar de Enfermería, desde el 1 de agosto de 2004, al Instituto de Seguros Sociales, hoy E.S.E. Policarpa Salavarrieta, habiendo cumplido las funciones con idoneidad, eficiencia, dedicación, responsabilidad, y dependiendo de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro en la ciudad de Villavicencio, con un promedio de horas laboradas equivalente a 204 mensuales. Manifiesta que al escindirse el Instituto de los Seguros Sociales en virtud del Decreto 1750, las clínicas, como en la que ella prestaba sus servicios, pasaron a

ser propiedad de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, entidad autónoma financiera y administrativamente y con quien los contratistas del seguro social debieron suscribir un contrato de cesión y quien obligatoriamente los vinculó forzosamente a la Cooperativa SIPRO. Destaca la demandante que la Cooperativa SIPRO le manifestó al personal del Hospital que el contrato suscrito con la E.S.E. Policarpa Salavarrieta se terminaba el 15 de abril de 2005, fecha en la que la Gerente de la Unidad Clínica Carlos Hugo Estrada Castro le manifestó al referido personal que se había realizado una nueva licitación que había ganado y por ende se había adjudicado a la Cooperativa COLVIVIR quien realizó un estudio de sueldos que concluyó con la necesidad de reducir cargos, otorgándoles un plazo de 10 días para suscribir los contratos. Refiere que el 18 de abril de 2005 se celebró una reunión en la cual se constituyó mediante acta el Sindicato de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta –SINTRAESE-, quedado por eso solo hecho, con personería jurídica en los términos del artículo 364 del C. S. del T. Que la conformación de la asociación sindical el fue comunicada a la entidad, el 20 de abril de 2005 y con posterioridad se solicitó el registro sindical ante el ministerio correspondiente. A pesar de lo anterior, la entidad presionó a los miembros del sindicado para que firmaran el contrato con la cooperativa COLVIVIR, considerando como una forma de presión la presencia desde el 21 de abril de 2005, de personal nuevo para inducción. Se aduce en la demanda que el 26 de abril de 2005, se cambiaron los cuadros de

turnos y se programó al personal nuevo que la Cooperativa contrató, impidiendo la entrada del mismo entre ellos, a la demandante, manifestándoles verbalmente que ya no tenían ningún vinculo laboral con la Clínica y que debían abandonar las instalaciones. Señala que no sólo se le impidió el ingreso a la clínica desde el 27 de abril de 2005, sino que no le fueron cancelados los salarios causados entre los días 15 y 26 de abril de 2005. Informa la demandante que el 4 de julio de 2005, radicó la solicitud en ejercicio del derecho de petición en la que pidió a la entidad su reintegro al cargo de auxiliar de enfermería y el pago de los derechos sociales adeudados y que esta petición le fue resuelta por la Directora de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro 21 de julio de 2005 de manera negativa y además señalándole que revisados los archivos de la entidad “no aparecía que la actora hubiese laborado con esa entidad en ningún cargo”. Normas violadas y concepto de violación. En la demanda se enlistan como vulnerados los artículos: 1°, 2°, 4°, 6°, 13, 14, 25, 29, 125, 209 y 277 de la Constitución Política; la ley 4ª de 1990; el artículo 8º del Decreto 1250 de 1970; los artículos 5 y 71 del Decreto 1660 de 1978; artículos 26 inc. 2°, 40, 46, y 61 del Decreto 2400 de 1968; artículos 108, 180, 215, 240, 241 y 242 del Decreto 1950 de 1973; la Ley 790 de 2002, el Acuerdo No. 064 de 1994 y la Convención

Colectiva de Trabajadores del ISS suscrita para los años 2001-2004. Como causales de anulación se le atribuyen al acto demandado, la desviación de poder y el desconocimiento del artículo 13 de la Constitución Política. Sustenta los cargos anteriores afirmando que siendo el cargo desempeñado, un cargo de planta de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, su vinculación debió efectuarse directamente y no a través de contratos de prestación de servicios. Adicionalmente afirma que en su vinculación están reunidos la totalidad de los elementos que conforman la relación laboral y por ende debe declararse su existencia y disponerse el consecuente pago de las acreencias laborales a que tiene derecho. Contestación a la demanda. A folios 113 a 128 la entidad demandada, a través de apoderado, argumenta que es cierto que con la actora se celebraron contratos de prestación de servicio, pero que ello obedeció a la necesidad de una efectiva prestación del servicio de salud. Que esta vinculación contractual llegó a su término por haber transcurrido el lapso por el cual se había contratado.

Como excepciones propone: i) “Ineptitud Sustantiva de la Demanda por Indebida Acumulación de Pretensiones”. Se sustenta esta excepción por la entidad aduciendo que el reconocimiento de indemnización a título de perjuicio moral es una pretensión ajena a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. ii) “Inexistencia del contrato de trabajo”. Para la entidad la vinculación se produjo a través del contrato de prestación de servicios al tenor de la Ley 80 de 1993 y que la demandante suscribió voluntariamente y por

tanto no es posible que se desconozca su existencia y se pretendan efectos distintos a los que la ley le otorga. iii) “La calidad de funcionario público no puede ser asimilada ni predicada de los contratistas por prestación de servicios que desarrollan actividad con el Estado, la calidad de funcionario público debe adquirirse de acuerdo a la ley”. Afirma la entidad que las E.S.E. tienen dentro de su planta de personal trabajadores oficiales y empleados públicos, pero ello no implica que todas las personas que desempeñen actividades dentro de la Empresa Social del Estado sean funcionarios de planta, pues para adquirir este carácter es necesario que se cumplan con los requisitos y formalidades previstas en la ley. Concluye afirmando que no puede asimilarse que la vinculación por prestación de servicios que tenía la contratista, sea la misma de un funcionario de planta de la E.S.E., por el solo hecho de haber desempeñado actividades al servicio del Estado. iv) “Inexistencia de subordinación y dependencia en los contratos de prestación de servicios”. Sustenta este medio defensivo afirmando que en la relación contractual existe una coordinación para el cumplimiento del objeto contractual, pero que dicha coordinación no implica subordinación, sino una distribución de tareas para poder verificar el cumplimiento efectivo del contrato. Considera que las actividades de auxiliar de servicios asistenciales que la demandante desempeñaba no estaban sometidas a subordina ión y dependencia sino a una adecuada coordinación de ejecución con el fin de que la ESE les proporcionara a los particulares una eficiente y adecuada prestación del servicio de salud. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Meta el23 de febrero de 2010, accedió a las

pretensiones de la demanda. A título de indemnización ordenó el pago a la señora de salarios y prestaciones dejadas de devengar desde el 1 de julio de 2003 hasta cuando se produzca su reintegro (fl.415 a 425). En primer término que las “excepciones” propuestas por la entidad demandada no serían estudiadas como excepciones, sino que se analizarán en debate de fondo porque atañen a este. El Tribunal precisa en primer término que si bien el contenido y la forma como se presenta el conflicto no se ajusta a los lineamientos que para ella señala el artículo 85 del C.C.A., en el entendido que no se configura el acto ficto, que se demanda, por el hecho de impedírsele a la demandante su ingreso a las instalaciones de la clínica donde laboraba, procede en aplicación del principio de la prevalencia constitucional, al estudio de la demanda dado que en ella se aducen como vulnerados derechos fundamentales. Señaló que el cargo que desempeñó la actora no es de aquellos que pudiera ejercerse por una persona vinculada por contrato de prestación de servicios, porque no realizaba una actividad excepcional a la Institución de salud, por tanto, la función de Auxiliar de Enfermería, se ubica dentro de los de carrera administrativa, que debe regirse por el régimen estatutario legal o reglamentario de los empleados públicos. Respecto al fondo del asunto precisó que del material probatorio recaudado en especial la prueba testimonial, se infiere la configuración de los elementos de la relación laboral y por ende la actora tiene derecho a ser reintegrada a su cargo y

al pago de la indemnización y acreencias laborales reclamadas y que se deben liquidar desde su retiro hasta cuando se produzca el reintegro. EL RECURSO DE APELACIÓN En escrito anexo a folios 429 a 442, la entidad demandada aduce que la sentencia debe ser revocada porque no se agotó la vía gubernativa que como presupuesto procesal para acudir a la jurisdicción exige la normatividad contenciosa administrativa. Manifiesta que los argumentos expresados en el salvamento de voto de la providencia recurrida son lo suficientemente claros y dejan en evidencia la falencia protuberante en la que incurre el Tribunal en el fallo que se recurre, toda vez que el caso de autos es un caso especial en el cual el demandante solicita la nulidad de un acto administrativo, a la cual no accede el Tribunal por no tener este la condición de acto de administrativo sino de vía de hecho, pero a pesar de ello el juez decide ordenar el restablecimiento del derecho. Sostiene el apelante que la sentencia desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado según la cual la calidad de funcionario público no puede ser asimilada ni predicada de los contratistas por prestación de servicios que desarrollan actividades con el Estado. Añade que la sentencia desconoce el trámite de liquidación de la ESE al imponerle obligaciones que no puede cumplir. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA La entidad recurrente a folios 464 a 476 insiste en la prosperidad del recurso y a los argumentos en que se sustenta la apelación agrega que la sentencia desconoció el debido proceso y el derecho de defensa de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, al no resolverle las excepciones propuestas en la contestación de la

demanda. CONSIDERACIONES Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, debe la Sala precisar en primer término si entre la señora Himelda Pulido Moreno y la entidad demandada existió una relación laboral que de lugar al reconocimiento y pago de acreencias laborales, o si existió un vínculo como “funcionario de hecho” en el periodo comprendido entre el 26 de junio de 2003 hasta el 26 de abril de 2005, que le otorgue el derecho a ser reintegrado al cargo que ocupaba. Agotamiento de la vía gubernativa del acto demandado. Evidencia la Sala que los argumentos del recurrente se dirigen a cuestionar la existencia de los actos demandados y el agotamiento de la vía gubernativa frente a uno de ellos. Por lo anterior, se debe precisar que tal como lo señaló el A quo la situación de hecho, que se presentó según lo relatado por las partes del proceso el 25 de abril de 2006, es decir la prohibición del ingreso a laborar en la entidad no es un acto ficto negativo por cuanto se observa que no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 40 del C.C.A., pues dicha situación no derivó de una petición previa realizada ante la entidad. Ahora bien frente al segundo acto demandado esto es, el oficio del 21 de julio de 2005, suscrito por la Directora de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro mediante el cual se resolvió una petición elevada por la actora (fl. 56) y a través del cual se le informa a la peticionaria que: “Revisados los archivos…, no aparece que, haya laborado en la CLÍNICA

CARLOS HUGO ESTRADA CASTRO, de esta ciudad, en el presunto cargo que menciona ni en ningún otro. Como consecuencia de lo anterior no existe el supuesto acto administrativo de desvinculación y por lo tanto se despachan negativamente todas las pretensiones”. Frente a este acto la parte demandada anotó que no se había agotado la vía gubernativa. Esta afirmación según el contenido del acto no es del todo cierta, dado que la administración no le informó a la peticionaria los recursos que procedían contra la decisión, es decir, los recursos en vía gubernativa por lo que la interesada quedó facultada para acudir directamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 135 del C.C.A. Consecuente con lo anterior, no existe impedimento procesal para que la Sala se pronuncie de fondo frente a la legalidad de acto administrativo contenido en el Oficio de 21 de julio de 2005. Así se deja claro que el debate en el presente caso, se circunscribe a la legalidad del Oficio de 21 de julio de 2005 a través del cual negó la existencia de una relación laboral, el reconocimiento y pago de derechos prestacionales reclamados por la señora Himelda Pulido Moreno durante el tiempo que dice estuvo vinculado irregularmente a la entidad demandada. Marco normativo y jurisprudencial Del contrato realidad. Sea lo primero advertir, que la Sala ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable

acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos. Así las cosas, se reitera lo expuesto por la Sala en sentencia del 16 de julio de 2009, C.P. Gerardo Arenas Monsalve (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral: El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. (Inc. 1º) ... ” “Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y

reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público. Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena, destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación (subrayas de la Sala). Del contrato de prestación de servicios La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del D. L. 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados (…)”. En sentencia C-154-971 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, determinó, entre otros, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no

puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es nuestro). 1 Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional quien en sentencia C-614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral. Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios. Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación