CE-50001-23-31-000-2005-10522-02(1093-10)-2010

FUNCIONARIO DE HECHO – Definición. Existencia. No se deriva tal calidad de un contrato de prestación de servicios Según la Doctrina el funcionario de hecho es la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario, cuyo origen puede deberse a la existencia de un título que lo habilita para el ejercicio de la función pública pero por causas anteriores o supervivientes resulta inválido o deja de surtir efectos (Vg. la designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; el funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o el que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc.); y en casos extraordinarios o anormales en la Institucionalidad (Vg. las guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc.). Para que se configure la existencia de un funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional es necesario que exista el “jure” y el ejercicio irregular de las funciones en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente. De acuerdo a lo anterior, la actora si bien es cierto que desempeñó las mismas funciones que los funcionarios de planta – designados regularmentetambién lo es que fue en virtud de Contratos de Prestación de Servicios, en consecuencia, no es funcionaria de hecho. CONTRATO REALIDAD – Elemento. Prueba Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, es necesario probar los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la Entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago

y, además, que en la relación con el empleador existió subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad que tiene el nominador para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Además de las exigencias legales citadas, se debe demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la Entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. Todo ello con el propósito de realizar el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. En el sub-lite no existen elementos de juicio para considerar que la actora desempeñó un empleo público, capaz de soportar la nulidad del Acto que se demanda, puesto que no probó los elementos que tipifican la relación laboral.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 50001-23-31-000-2005-10522-02(1093-10)

Actor: MARIA CONCEPCION CASTAÑEDA MARTINEZ

Demandado: E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA DE VILLAVICENCIO EN

LIQUIDACION AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Entidad demandada contra la sentencia de 16 de febrero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por María Concepción Castañeda Martínez contra la E.S.E. Policarpa Salavarrieta en Liquidación de Villavicencio (Meta). LA DEMANDA Estuvo orientada obtener la nulidad del acto ficto presunto de 26 de abril de 2005, que declaró insubsistente a partir de esa fecha a la demandante, quien se desempeñaba como Auxiliar de Enfermería No. 884, Grado 27, Área 2º, Nivel 4º, en la E.S.E Policarpa Salavarrieta en Liquidación de Villavicencio (Meta); y del acto administrativo de 2 de agosto de 2005, proferido por la Directora de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro, que negó tácitamente el reintegro de la actora, confirmando el acto ficto y agotando la vía gubernativa. Se declare que la actora es funcionaria pública de hecho de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta en Liquidación de Villavicencio (Meta), desde el 26 de diciembre de 1996 hasta la fecha en que se reintegre al cargo, sin solución de continuidad. Como consecuencia de lo anterior solicitó que se le ordene a la Entidad accionada a reintegrarla al cargo que ocupaba o a uno de igual o superior jerarquía, pero con funciones afines al mencionado; pagándole los salarios correspondientes entre los días 15 y 26 de abril de 2005, los recargos nocturnos, dominicales y festivos que se

le adeudan por concepto de horas extras de los meses de julio a diciembre de 2003, enero a diciembre de 2004, y de enero a abril de 2005; junto con todas las primas, bonificaciones, quinquenios, vacaciones, cesantías, intereses de cesantías, subsidios de transporte, dotaciones causadas, aumentos de salario y demás emolumentos concurrentes al cargo, desde la fecha en que fue retirada hasta que se haga efectivo su reintegro; la indemnización de perjuicios morales; dando cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Mediante Acuerdo No. 64 de 29 de junio de 1994, el Instituto de Seguros Sociales – I.S.S. creó el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales del Área Asistencial 2, Nivel 6, Grado 12. A fin de ahorrarse gastos laborales, el I.S.S. resolvió vincular el personal médico, administrativo y asistencial bajo la modalidad de Contratos de Prestación de Servicios, hasta el punto que llegó a tener 30.000 funcionarios contratados en todo el país, disfrazando las relaciones laborales existentes, puesto que todos desempeñaban las mismas funciones que unos empleados de planta con la diferencia de que a los contratista los hacían laborar jornadas superiores sin pagarles prestaciones sociales, a pesar de que tenían derecho en virtud de la Convención Colectiva de Trabajo. Como evidencia de la “habilidosa práctica torticera1”, los Contratos de Prestación de Servicios se celebraban por lapsos cortos, de cuatro, seis u ocho meses, por

las siguientes razones: “(…) a.- Para poder disponer libremente y con ánimo clientelista de los cargos al término de cada contrato, lo que no podían hacer con los cargos ocupados por funcionarios de planta, vinculados por contrato de trabajo y beneficiarios de la Convención Colectiva. b.- Para mantener a los contratistas sin derecho a chistar absolutamente anda, porque si llegaban a protestar sencillamente al término del respectivo contrato, no les llegaba otro y en consecuencia quedaban despedidos. (..)”2 La demandante laboró como Auxiliar de Enfermería en el I.S.S. después llamada E.S.E. Policarpa Salavarrieta en Liquidación, en la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro de Villavicencio (Meta), ejerciendo sus funciones con idoneidad, eficiencia, dedicación y responsabilidad, de manera ininterrumpida suscribiendo sucesivos 1 Tomado de los hechos de la demanda, visible a folio 2 del expediente. 2 Tomado de los hechos de la demanda, visible a folio 3 del expediente. Contratos de Prestación de Servicios, desde el 26 de diciembre de 1996 hasta el 26 de abril de 2005. Entre el 30 de marzo de 2001 y el 26 de abril de 2005, la demandante desempeñó las funciones de enfermera, cumpliendo los turnos y horarios que le asignaba su Jefe inmediata, quien la controlaba y le daba órdenes. Durante la vinculación no fue investigada ni sancionada disciplinariamente y tampoco obtuvo calificación desfavorable, lo que aseguraba su permanencia en el cargo hasta que cumpliera los requisitos de pensión.

Al momento del retiro del servicio, devengaba un salario mensual de $972.020. A través del Decreto 1750 de 2003, el Presidente de la República escindió el I.S.S y creó otras Empresas Sociales del Estado, cuyos funcionarios pasaron a ser empelados públicos, excepto los que desempeñaban funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y servicios generales, que quedaron como trabajadores oficiales. Además dispuso que el régimen salarial y prestacional de dichos empleados públicos es el de la Rama Ejecutiva del orden Nacional, respetando en todo caso los derechos adquiridos, entendidos como las situaciones jurídicas consolidadas, “es decir aquellas prestaciones sociales causadas.”3 (subrayado). Con ocasión de la escisión del I.S.S., la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro de Villavicencio (Meta) pasó a ser propiedad de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, Entidad con autonomía jurídica, financiera y administrativa. Los contratistas que pasaron a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta firmaron un contrato de cesión, luego, “(…) para aumentar la desgracia de todos esos funcionarios y para tratar de deslaborizar aún mas la relación laboral y favorecer en forma sospechosa a un particular, el señor JAIME POSADA Gerente Nacional de la E.S.E Policarpa Salavarrieta en reunión celebrada con los funcionarios vinculados por medio de los contratos de prestación de servicios, incluida la actora, el día viernes 29 de abril de 2004, en el auditorio del primer piso de la Clínica Carlos Hugo Estrada, les presentó al señor FRANCISCO LUÍS

RODRÍGUEZ Gerente de Recursos Humanos de una Cooperativa llamada 3 Tomado de los hechos de la demanda, visible a folio 3 del expediente. SIPRO, quien les iba a presentar esa cooperativa y además les dijo que si querían seguir laborando con la E.S.E. tenían que vincularse a esa cooperativa o sino que tenían que irse.”4 (Subrayado y negritas del texto). Por lo anterior, a los contratistas no les quedó otra opción que vincularse a la Cooperativa de Trabajo Asociado SIPRO, sin haber cumplido ninguna formalidad, pero dicha Empresa que se quedaba con el 30% de lo que les venía cancelando hasta entonces la E.S.E. Policarpa Salavarrieta. Según el Oficio de 15 de abril de 2005, suscrito por el Gerente de Recursos Humanos de SIPRO, el Contrato de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta con la Cooperativa terminaba ese día. Empero, el 15 de abril de 2005, la Gerente de la Unidad Clínica Carlos Hugo Estrada Castro, citó a reunión a todo el personal, y les manifestó que se había realizado una licitación y la había ganado la Cooperativa COLVIVIR, y que tenían un plazo de 10 días para suscribir los contratos. A su vez, COLVIVIR había realizado un estudio de sueldos y había llegado a la conclusión de que iba a reducir algunos cargos como los de las enfermeras y auxiliares. El 18 de abril de 2005 se constituyó mediante Acta el Sindicato de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta – SINTRAESE, cuya personería jurídica surgió a partir de ese mismo

momento, según lo dispone el artículo 364 del C.S.T., inicialmente con 25 asociados y después se afiliaron otros trabajadores, quedando un total de 64 miembros. En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 363 del C.S.T., el 19 y 20 de abril de 2005, mediante Oficio se les comunicó al Ministerio de la Protección Social y a la Entidad, respectivamente, la conformación y existencia del Sindicato, para efectos de que tuvieran en cuenta el fuero que les asistía. Por Oficio de 26 de abril de 2005, se radicó ante el Ministerio de la Protección Social la solicitud de inscripción en el Registro Sindical. 4 Tomado de los hechos de la demanda, visible a folio 4 del expediente. De acuerdo a lo preceptuado en el artículo 406 del C.S.T., los miembros fundadores de la Organización Sindical y los que ingresaron después, están amparados por el fuero sindical. A pesar de conocer de la existencia del Sindicato, la accionada a través de su Coordinadora de Recursos Humanos continuó presionando a la demandante y a otros empleados para que suscribieran los Contratos de Trabajo Asociado con COLVIVIR, manifestándoles que dicha Organización Sindical no tenía ningún fundamento. La Entidad entre los días 20 y 21 de abril de 2005, logró su cometido al conseguir que 15 de los integrantes de SINTRAESE firmaran el contrato, evadiendo a través de ellos su responsabilidad laboral. El 22 de abril de ese año, el Gerente de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta reunió a los trabajadores y “(…) en forma descarada les manifestó que él sabía que la

cooperativas era una forma de vinculación que estaba en debate, pero que esa era la forma que la E.S.E. utilizaba para evitarse las demandas laborales, pero que si querían seguir laborando tenían que vincularse a la cooperativa que había ganado la licitación, es decir COLVIVIR, que si les gustaba o no los salarios que les ofrecían, eso no era problema de él.”5(Subrayas y negritas del texto). A partir de 21 de abril de 2005 empezó a llegar personal nuevo de enfermería y auxiliares a la Entidad Hospitalaria y empezaron a presionar a la actora para que les hiciera la inducción, diciéndoles que esos serían sus reemplazos si no firmaban el Contrato con COLVIVIR. Luego les informaron que para poder seguir laborando en la Clínica debían suscribir los contratos antes del 23 de abril de ese año. El 25 de abril de 2005 llegaron más personas para recibir inducción sobre las labores que desempeñaban los trabajadores sindicalizados, algunos funcionarios de planta y Directivos, manifestándoles verbalmente que ya no tenían ningún vínculo laboral y que debían abandonar la Clínica, “(…) como en el caso de EDILBERTO VELANDIA, quien fue presionado por su jefe inmediata MARTHA PATRICIA CORTES Coordinadora del Archivo, quien a petición de aquel se lo manifestó le dio copia de escrito dirigido por ella sobre ese hecho a la 5 Tomado de los hechos de la demanda, visibles a folio 5 del expediente. Coordinadora de Recursos Humanos, escrito calendado abril 27 de 2005.”6 (Negritas del texto). A partir del 26 de abril de 2005, a las 0:00 horas cambiaron los cuadros de los

turnos, programando solo al personal nuevo y cuando llegaron los funcionarios sindicalizados les manifestaron verbalmente que no tenían ningún tipo de vinculación, por lo que les prohibían tocar cualquier instrumento de trabajo. A raíz de esto, algunos trabajadores, incluida la actora, procedieron a levantar un Acta de lo que estaba ocurriendo. Ese mismo día, el Jefe de la División Administrativa y Financiera suscribió el Oficio No. ESEPS-DF-IPS-042, dirigido al señor José Aguilar de Seguridad Central de la Compañía de Vigilancia de la Entidad, entregándole una lista de los trabajadores sindicalizados a fin de que no los dejara ingresar. El personal que entró a reemplazar a la actora y demás trabajadores sindicalizados, en su mayoría son recién egresados que no tiene la suficiente experiencia de las labores a desarrollar en la Clínica que es un centro asistencial de III Nivel, poniendo en riesgo la calidad de la atención y generando múltiples quejas de los usuarios. A partir de entonces, no se les permitió el ingreso a las instalaciones de la Clínica y no les pagaron los salarios correspondientes y demás derechos prestacionales por los días 15 a 26 de abril de 2005. De lo anterior se concluye que no hubo sentencia judicial que autorizara el retiro de la accionante y demás trabajadores sindicalizados que estaban amparados por el fuero sindical de fundadores. En consecuencia, el acto por el cual fue desvinculada la actora no se inspiró en razones del buen servicio, sino que por el contrario, fue establecido con abuso y desviación de las atribuciones propias de la Administración, con vicios de forma y

lesionando los derechos de la demandante, pues debe tenerse en cuenta que fue un despido masivo sin la autorización legal. 6 Tomado de los hechos de la demanda, visibles a folio 5 del expediente. Mediante escrito de 1º de agosto de 2005, la accionante le solicitó a la Entidad el reintegro al cargo de Auxiliar de Enfermería junto con el pago de las prestaciones sociales. Al día siguiente, la Directora de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro, contestó que revisados los archivos de la Entidad, no se encontró que la demandante hubiese laborado allí. Con la desvinculación se le causó a la accionante un “gran dolor y congoja y preocupación”7. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes (fl.7): Constitución Política, artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 14, 25, 29, 125, 209 y 277; Leyes 4ª de 1990, artículo 8º; y 790 de 2002; Decretos 1250 de 1970, artículos 5º y 71; 1660 de 1978; 2400 de 1968, artículos 26 inciso 2º, 40, 46 y 61; 1950 de 1973, artículos 108, 215, 240, 241 y 242; Acuerdo No. 064 de 1994, y la Convención Colectiva de Trabajadores del I.S.S. para los años 2001-2004. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta en Liquidación, contestó la demanda (fls. 114 a 129), y se opuso a las pretensiones con fundamento en el

Código Civil, artículos 1495 y 1502; la Ley 80 de 1993, Decreto 1750 de 2003, demás normas pertinentes y la Jurisprudencia, argumentando lo siguiente: No le asiste derecho alguno a la demandante, además que se equivocó al demandar un acto ficto presunto, toda vez que ella fue contratista, es decir, que no hubo acto de vinculación y en consecuencia, tampoco de desvinculación. Formuló las siguientes excepciones:

1. Ineptitud sustantiva de la demanda por indebida acumulación de pretensiones.

Formuló la pretensión de pago de los perjuicios morales, la cual es procedente en las acciones de reparación directa no en las de nulidad y restablecimiento del derecho. 7 Tomada de los hechos de la demanda, visibles a folio 6 del expediente.

2. Inexistencia del Contrato de Trabajo Los contratos celebrados entre la Entidad y la actora fueron conforme a la Ley 80 de 1993, con el mutuo consentimiento de las partes, quienes se obligaron a lo pactado, por lo que no puede pretender que se desconozca el contenido de los mismos, ni mucho menos afirmar que de ellos se derivó un contrato de trabajo realidad, porque el Contrato de Prestación de Servicios y de Trabajo son figuras diferentes, con singularidades propias y disímiles, pues en esencia, el primero supone la ejecución de una actividad de manera independiente, mientras que el segundo, requiere de la prestación personal del servicio bajo la continuada subordinación laboral respecto del empleador.

3. La calidad de funcionario público no puede ser asimilada ni predicada de los contratistas por prestación de servicios que desarrollan actividades con el Estado, la

calidad de funcionario público debe adquirirse conforme lo dispone la Ley. El acceso a la Función Pública está reglado, para los funcionarios públicos su vinculación es legal y reglamentaria, es decir, que requieren de un acto de nombramiento y la posesión en el cargo; mientras que los trabajadores oficiales necesitan un contrato de trabajo. Los servidores de las Empresas Sociales del Estado, según lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003, son empelados públicos, excepto los directivos y los que desempeñan funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, que son trabajadores oficiales. Lo anterior no implica que todas las personas que desempeñen actividades dentro de la Entidad sean funcionarios de planta, porque como ya se explicó, para ello es necesario cumplir con los requisitos y formalidades de Ley. Las Empresas Sociales del Estado con el ánimo de satisfacer el interés general de la comunidad y asegurar la efectiva prestación del servicio, cuando la planta de personal no es suficiente, están facultadas para contratar por prestación de servicios, como ocurrió con la demandante. Dicha vinculación no puede asimilarse a la de un funcionario de planta de la Entidad, porque no pueden desconocerse los requisitos exigidos para acceder a la Función Pública, cuyas normas son de obligatorio cumplimiento8.

4. Inexistencia de subordinación y dependencia en los Contratos de Prestación de

Servicios. El hecho de que el desarrollo de la actividad contratada se coordine con el personal de planta y sus obligaciones sean similares, no implica que haya subordinación o dependencia, sino una necesaria distribución de las tareas. Además sería ilógico que una Entidad atendiendo a necesidades del servicio vincule contratistas para que

ejecuten la labor a su libre albedrío, porque no servirían para satisfacer las necesidades de la misma9. La demandante desempeñó sus actividades de manera coordinada con el fin de que la E.S.E. Policarpa Salavarrieta prestara de manera eficiente y adecuada sus servicios, pero en ningún momento hubo subordinación o dependencia. Respecto del cumplimiento de un horario de trabajo, adujó que las necesidades del servicio exigían que la accionante cumpliera sus actividades “coincidencialmente” en el horario de atención de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro, ya que no hubiera valido la pena contratar a un Auxiliar de Enfermería para que desempeñara su labor en horas en las que no se necesitaba su presencia. En cuanto a la contraprestación recibida por la actora, fue la que se pactó en los contratos como honorarios y no puede confundirse con salario, puesto que simplemente fue el pago del valor del Contrato de Prestación de Servicios. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia de 16 de febrero de 2010, negó las excepciones propuestas y accedió a las pretensiones de la demanda (fls. 248 a 257), con la siguiente argumentación: No se configuró el acto ficto presunto planteado en la demanda, en razón a que este solo se causa cuando presentada una petición transcurren tres meses sin que la 8 Sentencias C-555 de 1994 y C-154 de 1997, Corte Constitucional, y sentencia de 18 de noviembre de 2003, Exp: IJ-0039, Consejo de Estado. 9 Sentencia de 18 de noviembre de 2003, Exp: IJ-0039, Consejo de Estado.

Administración se hubiere pronunciado, por lo que se entiende que la respuesta es negativa10. En consecuencia, la prohibición de ingresar a las instalaciones de la Clínica se ajusta más a una vía de hecho que a un acto ficto. Las pretensiones de la demanda no se ajustan a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, empero como hubo una violación de los derechos fundamentales, sin atender el parámetro de la acción y a fin de garantizar la protección de los mismos, aplicó el principio de “PREVALENCIA CONSTITUCIONAL”, que permite avocar el estudio con preferencia de los demás, al inferirse la posible trasgresión de derechos Constitucionales11 y acudiendo a la premisa del artículo 53 de la Carta Política, que proclama la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. La E.S.E. Policarpa Salavarrieta según el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, es una Entidad Pública Descentralizada, encargada de la prestación del servicio de salud, cuyo régimen jurídico – Ley 10º de 1990 - establece que sus funcionarios tienen el carácter de empelados públicos y trabajadores oficiales. La Ley 10º de 1990 de manera taxativa dispuso que el cargo de Auxiliar de Enfermería, desempeñado por la actora, es de Carrera Administrativa, cuyo régimen debe ser el estatutario, legal o reglamentario de los empelados públicos. Si bien es cierto que el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, autoriza la celebración de Contratos de Prestación de Servicios para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la Entidad,

también lo es que, la misma norma prevé que sólo se debe contratar cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o que requieran conocimientos especializados y que se contraten por un término estrictamente indispensable, no para ejecutar labores continuas, permanentes y estables. En el sub-lite, los servicios prestados por la accionante en la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro no son de aquellos que no podían realizarse con empleados de planta o extraordinarios que justificaran la vinculación contractual paralela a la estatutaria, legal o reglamentaria dispuesta para la planta de personal interna. Al 10 Artículo 40 del C.C.A. 11 Tal postura había sido adoptada por el Tribunal del Meta en sentencia de 29 de septiembre de 2009, M.P. Eduardo Salinas Escobar. mantener durante 9 años vinculada a la demandante bajo la figura del Contrato de Prestación de Servicios, realizando de manera continua y permanente las funciones propias de una Entidad de salud se desconoció los dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. La Administración abusando de su posición dominante puso a personas naturales a desempeñar actividades propias de la Entidad, ocultando la verdadera condición de empleado público, en condiciones de desventaja frente al Ordenamiento Jurídico, omitiendo el deber constitucional de tomarles el juramento y posesionarlos en el cargo, de modo que el particular así vinculado no tiene por qué sufrir las consecuencias de ese funcionamiento irregular y debe ser corregido por el Juez en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades. No es de la voluntad del servidor decidir si la relación con la Entidad se formaliza

bajo un Contrato de Prestación de Servicios o de manera Estatutaria, Legal o Reglamentaria, porque depende de la Administración que debe darle cumplimiento a lo ordenado en el artículo 122 de la Carta Política. La Administración omitió haberle tomado juramento y posesión en el cargo a la actora, quien fue vinculada mediante Contrato Estatal, lo cual no obsta para reconocerle su real condición de empleada pública, pues lo contrario significaría la prevalencia de las formas sobre lo sustancial y el desconocimiento de las normas del trabajo sobre las cuales se construye el desarrollo con justicia social. No es admisible en un Estado Social de Derecho aceptar eludir los mandatos Constitucionales por razones de índole presupuestal, sucumbiendo a prácticas inmoderadas y sacrificando los derechos de los trabajadores, para lograr los objetivos gerenciales propuestos. La demandante ocupó el cargo de Auxiliar de Enfermería como empleada de facto, en las mismas condiciones que el personal de planta, por lo que tiene derecho a que se le reconozca su condición de empleada pública y como consecuencia, se ordene el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía, debiéndole pagar a título de indemnización los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el retiro hasta que se haga efectivo el reintegro, declarando que no existió solución de continuidad. EL RECURSO La Entidad demandada interpuso recurso de apelación, con la sustentación visible de folios 260 a 276 del expediente, con la siguiente argumentación: El A Quo accedió a las pretensiones en forma indebida y apartándose de la realidad, ya que no encontró configurado el acto ficto presunto de 26 de abril de

2005, empero lo tuvo en cuenta para efectos de estudiar la procedibilidad de la acción incoada. Acerca de la pretensión de nulidad del acto administrativo de 2 de agosto de 2005, adicionada con la reforma de la demanda, no merecía pronunciamiento alguno por el Tribunal, ya que fue presentada de manera extemporánea y mediante apoderado que no estaba facultado para demandar dicho acto, el cual, no sobra decir, es de fecha de 21 de agosto de 2005. Solicitó despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda por presentarse ausencia del acto administrativo acusado y por ende, del agotamiento de la vía gubernativa, establecida en el artículo 65 del C.C.A., requisito indispensable para acudir en acción de restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa. En el sub-júdice las pretensiones de la demanda no guardan congruencia con el acto atacado, pues no coinciden con la solicitud de pagos y el reintegro solicitado. El A-Quo sustentó su decisión de forma indebida y apartada de la realidad jurídica y probatoria, toda vez que dentro del plenario no se encontraron pruebas que respalden lo solicitado por la actora, por lo que el fallo de Primera Instancia es ultra y extra petita, olvidando que la justicia Contencioso Administrativa es rogada. Para poder demostrar la calidad de empleada pública era necesario establecer la naturaleza de la vinculación de la accionante con la Entidad, definiendo su condición, lo cual no ocurrió, porque el Juez de Primera Instancia se limitó a establecer las características de un contrato de trabajo, olvidándose que la

demandante debía demostrar su condición de empleada pública. La E.S.E. Policarpa Salavarrieta fue creada mediante el Decreto 1750 de 2003, según la citada disposición, los empleados de la Entidad son por regla general públicos, salvo que desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, cuya calidad es de trabajador oficial. Si bien es cierto que la demandante desempeñaba sus funciones bajo la modalidad de Contrato de Prestación de Servicios, también lo es que para entonces, la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro manejaba una demanda de usuarios que superaba la posibilidad de atención con el personal de planta dispuesto para atenderlos, ya que atendían pacientes del I.S.S. y del régimen subsidiado, haciendo necesaria la contratación de terceros que garantizaran la oportunidad y eficiencia en la atención de los pacientes. De los Contratos Estatales celebrados entre la E.S.E. y la demandante solo hay una prueba de ellos dentro del expediente, que es la constancia de verificación de la información de la base de datos de la Oficina Nacional de Contratación de Servicios de Personal de 30 de abril de 2007, visible a folio 190 del plenario (sic), en el cual se observa que el término del contrato fue de cinco meses, evidenciando que la accionante fue contratada para desarrollar una actividad temporalmente. La Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 3º, faculta a las Entidades Estatales para celebrar Contratos de Prestación de Servicios para desarrollar actividades relacionadas con la administración