CE-50001-23-31-000-2005-20472-01(1673-09)-2010

PENSION DE JUBILACION - Factores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 50001-23-31-000-2005-20472-01(1673-09)

Actor: NEREYDA OLIVA ZAPARAN LEON Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 4 de agosto de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado y en ejercicio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la señora NEREYDA OLIVA ZAPARÁN LEÓN pidió al Tribunal declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 08375 del 21 de febrero de 2005 proferida por la Subgerencia de Prestaciones Económicas de CAJANAL E.I.C.E., por medio de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se modifique, reconozca y pague una asignación mensual equivalente al 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante los últimos 6 meses, de conformidad con el Decreto 929 de 1976, artículo 7, tales como la asignación básica, la bonificación por servicios, la totalidad de las primas

y cualquier otro rubro que demuestre haber recibido durante el mismo período; que se ordene el pago de los incrementos anuales y la indexación sobre las sumas dejadas de percibir. Por último pidió la cancelación de los intereses de mora; que en la parte resolutiva de la sentencia se incorpore la liquidación correcta de la pensión de jubilación; que se dé cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 176 y s.s. del C.C.A.; y que se condene en costas a la parte demandada de conformidad con el artículo 171 del C.C.A. Como hechos se sintetizan los siguientes: Laboró al servicio de la Contraloría General de la República por más de 10 años; adquirió el status de pensionada el 6 de mayo de 2003; se retiró en forma definitiva del servicio el 30 de diciembre de 2003; es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. Mediante Resolución No. 8375 del 21 de febrero de 2005, la Subgerencia de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, le reconoció una pensión de jubilación efectiva a partir del 29 de agosto de 2003, la cual se empezaría a pagar una vez demostrara el retiro definitivo del servicio, pero al calcular el monto aplicó la Ley 100 de 1993, ignorando factores debidamente certificados y sin tener en cuenta el promedio de lo devengado en los últimos seis meses de servicio. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Citó como transgredidos los artículos 2, 13, 25 y 58 de la C.P.; 21 del

C.S.T.; 7 del Decreto 720 de 1978; 11, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993; 1º del Decreto 1158 de 1994; y las Leyes 57 y 153 de 1887, 33 y 62 de 1985. Asegura que se encuentra dentro de los límites del régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, artículo 36, por cuanto tenía más de 10 años al servicio de la Contraloría; que por lo tanto, su pensión debió liquidarse con fundamento en el régimen anterior, esto es, el Decreto 929 de 1976, que contiene las normas de excepción para los funcionarios de la Contraloría General de la República. Alega que la Contraloría General tiene un régimen especial que establece que la pensión de jubilación es equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre; que el Decreto no señaló específicamente los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta, por lo que se entiende que se computan las sumas que el funcionario hubiera percibido durante los últimos 6 meses; que la Caja Nacional de Previsión no tuvo en cuenta los certificados expedidos por la pagaduría de la Contraloría y por ello no incluyó la totalidad de los factores salariales. Citó jurisprudencia1 que hace referencia al tema. 1 Sentencia del Consejo de Estado de 30 de abril de 1997, expediente No. 14480, M.P. Carlos Orjuela Góngora; expediente No. 470-99, de 21 de septiembre de 2000, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda.

Considera que de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para calcular el monto de la pensión se debe remitir al régimen anterior aplicable para los exfuncionarios de la Contraloría, Decreto 929 de 1976. Concluye que al ser el monto un concepto integral de los elementos del porcentaje del 75%, la base salarial es igual al promedio devengado por todo concepto en los últimos seis meses de servicio y los factores están constituidos por todo lo devengado en ese periodo, y que se convierten en los beneficios del régimen especial excepcional previsto en los Decretos 929 de 1976 y 720 de 1978 y así debió liquidarse su pensión, esto es, incluyendo la bonificación por servicios, la bonificación especial y las primas de vacaciones, navidad, servicios y vacaciones pagadas en dinero. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Meta declaró la nulidad del acto acusado y ordenó reliquidar la pensión de jubilación reconocida a la demandante, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último semestre de servicios, comprendido entre el 29 de febrero y el 28 de agosto de 2003, incluyendo todos los factores definidos en la ley y que fueron debidamente acreditados, a saber: asignación básica, prima técnica, bonificación por servicios y especial, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones. Con fundamento en jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, concluyó que la demandante se encuentra amparada por un régimen especial como es el de la Contraloría General. Argumentó que le es aplicable a la actora el contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que

para la fecha de entrada en vigencia de esta normativa tenía más de 15 años de servicio y más de 35 de edad, y como trabajó más de 10 años al servicio de la Contraloría, se encuentra gobernada por el artículo 7 del Decreto 929 de 1976, como disposición fundamental en la transición normativa. Afirma que para la liquidación de la pensión se debieron tener en cuenta los factores devengados en el último semestre de servicios, en cuantía equivalente al 75% de los salarios devengados en el periodo mencionado; que en el presente caso, el último semestre de servicios es el comprendido entre el 29 de febrero y el 28 de agosto de 2003; que de acuerdo con la certificación de la Contraloría General de la República, la actora devengó en el referido lapso asignación básica, prima técnica, bonificación, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones. EL RECURSO El apoderado de la parte demandada adujo que la cuantía de la pensión reconocida a la actora se debe establecer incluyendo los factores salariales aplicables a todos los empleados oficiales, previstos en las leyes 33 y 62 de 1985, por cuanto las excepciones previstas en tales normas se refieren al tiempo de servicio y edad de jubilación, sin hacer discriminaciones respecto de los factores de liquidación; que por ello, a la demandante se le aplicó el Decreto 929 de 1976 para los requisitos mencionados, más no para los factores salariales, porque era pertinente acudir a la Ley 100 de 1993, y en especial al Decreto 1158 de 1994.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado solicita que se confirme la sentencia apelada. Considera que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la reliquidación pensional con base en la legislación especial sobre la materia –Decreto 929 de 1976y en la remuneración devengada, como lo prescribe el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, en razón a que era servidora de la Contraloría General de la República, cuyos funcionarios gozaban de un régimen especial de pensiones. Agotado el trámite procesal, y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se demanda en la presente litis la nulidad parcial de la Resolución No. 8375 del 21 de febrero de 2005, por la cual la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL E.I.C.E. reconoció la pensión de la actora, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre. En el acto citado se lee que la liquidación se efectuó por el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 9 años, 4 meses y 28 días y le fueron tomados como factores la asignación básica, la prima técnica y la bonificación por servicios prestados. La resolución acusada no tuvo en cuenta los factores objeto del petitum ni la cuantía pretendida por la actora en razón de hallarse dentro del régimen de transición, que según alega esta última, le implicaba liquidarle sobre la base de los salarios devengados durante los últimos seis meses de servicios con

los factores correspondientes a asignación básica, prima técnica, bonificación por servicios prestados, bonificación especial, vacaciones, prima de servicios, de vacaciones y de navidad. En primer lugar ha de precisarse, que por haber prestado los servicios la actora por más de diez años a la Contraloría General de la República, la gobierna el régimen especial del Decreto 929 de 1976 y no las Leyes 33 y 62 de 1985, pues la Ley 33 en su artículo 1º excluyó de su régimen a aquellos empleados oficiales que por ley disfrutaran de un régimen especial de pensiones. Por otra parte, La Ley 100 de 1993, cuya vigencia en materia pensional tuvo comienzo el 1º de abril de 1994, por haberlo establecido así el mismo ordenamiento en su artículo 151, consignó en el artículo 36 el régimen de transición, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se

encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. (inexequible el aparte destacado) Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez

conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos. PARAGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.” El reconocimiento de la pensión que le fue hecho a la demandante, sin duda debía estar bajo el amparo de la legislación anterior, cuya aplicación procede en forma integral porque la actora tenía más de 35 años de edad, y superaba los 15 de servicios que exigió la norma del artículo 36 transcrito. Este precepto consagra para quienes satisfacen las exigencias allí enunciadas, las condiciones del régimen anterior en cuanto a edad, tiempo de servicio y monto de la pensión. La Sala ha sostenido que el régimen anterior relativo a edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, que es aplicable en virtud de la especial situación que consagró la norma para proteger el derecho de quienes se hallaban subsumidos dentro del tránsito normativo, regula la materia relacionada con el ingreso, pues sin duda la transitoriedad subsume a la persona implicada dentro de una prerrogativa, cual es la de respetarle las condiciones que el ordenamiento

consagró para sí, cabalmente, en su integridad; su aplicación fraccionada significa eliminar en últimas la especialidad que le es propia por virtud del mismo ordenamiento jurídico y el elemento finalista con que fue concebido. Razonó así la Corporación: “Monto, según el diccionario de la lengua, significa “Suma de varias partidas, monta. Y monta es “Suma de varias partidas.” (Diccionario de la Lengua “Española”, Espasa Calpe S.A., Madrid 1992, tomo II, páginas 1399-1396). Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra “monto” que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100. Por manera que si las personas sometidas al régimen de transición deben jubilarse con la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión gobernados por las normas anteriores a la ley 100, no ve la Sala cuáles son las demás condiciones para acceder al derecho, que según la última regla del inciso 2º en análisis se rigen por dicha ley. De otro lado, la Sala también observa que en el inciso 3º del artículo

36, están previstos un ingreso base y una liquidación aritmética diferente a la que dedujo la Sala de la interpretación del inciso 2º, puesto que del monto que se rige por las normas anteriores se infiere un ingreso base regido igualmente conforme al ordenamiento jurídico anterior, lo cual pone de presente la redacción contradictoria de tales normas, que conduce necesariamente a la duda en su aplicación y, por ende, por mandato del artículo 53 de la Constitución Política a tener en cuenta la mas favorable, o sea la primera regla del inciso 2º.” (Sent. de sept. 21/00. Exp. 470/99. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A”, Cons. Pon. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda) Así mismo, complementa esta interpretación la sentencia que sobre los alcances del régimen de transición profirió la Sección Segunda – Subsección “B” del Consejo de Estado el 8 de junio de 2000, dentro del expediente 2729-99 con ponencia del Magistrado Alejandro Ordoñez Maldonado: “Con anterioridad a la Ley 100 de 1993, regía la Ley 33 de 1985 la cual en el artículo 1º dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. En el inciso segundo de la misma disposición prescribió que

no quedaban sujetos a esa regla, las personas que disfrutaran de un régimen especial de pensiones. Como antes se hizo claridad, se demostró en el proceso que el causante del derecho pensional prestó sus servicios en la Rama Judicial desde el 2 de diciembre de 1965 hasta el 8 de abril de 1994, es decir hasta su fallecimiento. En esa época había prestado sus servicios por más de 20 años y tenía más de 50 años de edad. Para la Sala no hay duda acerca de que, lo amparaba el régimen de transición, consistente en que su pensión se regía por el régimen anterior. Los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, los gobernaba un régimen especial, el previsto en el Decreto 546 de 1971 “por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público”. Para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, de ALFONSO VELEZ SALAZAR, se aplicaba entonces, el decreto antes citado. No otro puede ser el sentido del régimen en transición. Con base en las razones que anteceden, la Sala llega a la conclusión que es infundada la argumentación expuesta por la entidad demandada, tampoco comparte los planteamientos expuestos por el juzgador de primera instancia en cuanto estiman que, como el sistema general de pensiones entró a regir el 1º de abril de 1994 y el causante del derecho pensional por haber fallecido a los 8 días siguientes, no lo amparaba el régimen de transición. Tales apreciaciones no tienen asidero legal. Lo anterior se explica porque el régimen de transición es un beneficio

que la ley concede al servidor, consistente en que se le aplican las disposiciones legales anteriores para efectos del reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando se cumplan las hipótesis que la misma norma de transición consagra. El régimen previsto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, relativo a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, ampara a quienes al entrar en vigencia el sistema tuvieran 35 años o más de edad para mujeres o 40 años o más para hombres, o haber cotizado por 15 o más años, hipótesis que se cumplían a cabalidad en el sub-lite, pues a la muerte del causante del derecho pensional señor ALFONSO VELEZ SALAZAR, tenía más de 50 años de edad y había prestado sus servicios por más de 20 años. Es claro entonces que la pensión se regía por la normatividad anterior. Se agrega a lo anterior que, son de la esencia del régimen de transición, la edad el tiempo de servicio y el monto de la pensión. Si se altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio. En el caso presente, al establecer la cuantía de la pensión con base en lo devengado por el causante durante los últimos 10 años de servicios, se afecta el monto de la pensión y de paso se desnaturaliza el régimen. Pues no es igual establecer el monto de la cuantía de la pensión, en los términos señalados en la Ley 100 de 1993, como lo ordena el artículo 6º del Decreto 546 de 1971. Al realizar las respectivas operaciones aritméticas, arrojan sumas distintas y con la nueva ley la cuantía de la mesada pensional resulta disminuida.”

De esta manera, siguiendo la pauta jurisprudencial anterior, concluye la Sala que debió la entidad liquidar la pensión de jubilación de la actora, observado la disposición especial del artículo 7º del Decreto 929 de 1976, incluyendo los factores salariales enunciados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, aplicable por la remisión que hizo el artículo 17 del primer decreto citado. De manera que lo devengado en el último semestre, deberá tomarse para los efectos señalados incluyendo todos los factores percibidos y no tiene incidencia alguna el hecho de que no fueron objeto de aportes, porque el régimen de los empleados de la Contraloría no es el que pretende aplicar la demandada; además, porque no sería justo que fueran los beneficiarios los llamados a responder por los yerros de la administración, cuando omite su deber de efectuar los aportes que la ley ordena. De suerte que lo que procede es ordenar que la entidad demandada haga los descuentos a que haya lugar por este concepto, como bien lo dispuso el a quo. De conformidad con el artículo 7º del decreto 929 de 1976, el reconocimiento de la pensión de jubilación debe efectuarse con base en el promedio de los salarios devengados durante el último semestre.

Dice así la norma: “Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, sin son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de

la República, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre.” En cuanto a los factores que debieron tenerse en cuenta para la liquidación de la prestación, la Sala precisa que son los enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, disposición que para los empleados de régimen especial de pensiones permanece vigente y aplicable al caso en estudio, por así autorizarlo el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que hizo extensivas las disposiciones del decreto 3135 de 1968 y las normas que lo modifican y adicionan a los empleados de la Contraloría General de la República, en cuanto no se opongan a dicho decreto ni a su finalidad. Igualmente aplica al caso el artículo 40 del Decreto 720 de 1978, que establece factores adicionales de salario, ordenamiento este último destinado a los servidores del ente fiscal. Por su parte, el artículo 17 del mismo Decreto Ley dispuso: “En cuanto no se oponga el texto y finalidad del presente Decreto las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y normas que lo modifican y adicionan, serán aplicables a los empleados de la Contraloría General de la República.” De acuerdo con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 los factores de salario para liquidar las pensiones de los empleados de la Contraloría General de la República son los siguientes: “a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte;

f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del art. 38 del decreto 3130 de 1968.” Por otra parte, el Decreto 720 de 1978 por el cual se dictaron normas especiales para la Contraloría, dispuso en su artículo 40, lo siguiente “DE OTROS FACTORES DE SALARIO. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos y del valor del trabajo suplementario o del realizado en días de descanso obligatorio, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a). Los gastos de representación. b). La bonificación por servicios prestados. c). La prima técnica d). La prima de servicio anual e). Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión de servicio”.

Quiere decir que estos factores se suman a los señalados en el Decreto 1045, por cuanto fue el mismo Decreto 929 de 1976 el que remitió específicamente a los factores del régimen general, de suerte que la expresión

“además” consignada en la norma del Decreto 720 de 1978, da lugar a concluir que no hay taxatividad en el enunciado. Por otra parte, el artículo 23 del Decreto 929 de 1976, prescribió: “ARTÍCULO 23. Los funcionarios de la Contraloría General de la República, tendrán derecho al pago de una bonificación especial de un mes de remuneración por cada período de cinco años cumplidos al servicio de la institución a partir de la vigencia de este Decreto, durante el cual no se haya aplicado sanción disciplinaria, ni de ningún otro orden. El contralor General de la República reglamentará la forma y cuantía de esta bonificación.” Del anterior recuento normativo se concluye, sin lugar a dudas, que los rubros certificados por la entidad (fl.85) deben ser considerados como factor para el cómputo de la pensión de la actora, con excepción de las vacaciones, por cuanto ya están incluidas dentro de la asignación, por corresponder al mismo pago salarial; la diferencia está en que el servidor hace uso de ellas y sigue devengando el salario, por eso se llama descanso remunerado. Deben sí pagarse estos rubros en forma proporcional, pues dado que su pago está previsto por anualidades causadas, para determinar la mesada pensional se calculan las doceavas partes de todos aquellos factores devengados y se adicionan a la asignación; luego, si para el caso de la contraloría se liquida por el promedio de lo devengado en los 6 últimos meses, quiere decir que ya no puede hablarse de doceavas, sino de sextas partes, que corresponden a montos superiores, pues se trata de un régimen más favorable que el general.

No ocurre lo mismo con la liquidación de la bonificación especial, causada cada vez que el empleado cumple cinco años de servicios en la entidad, porque en este caso, a diferencia de los otros rubros que se toman como factor salarial para la pensión, el derecho sólo surge para el servidor al cumplirse ese período y no antes, de manera que si por alguna razón se retira del servicio antes de cumplir los cinco años, no se le paga en forma proporcional, sino que simplemente no se cumple la condición que genera el pago de la contraprestación. Por ello, si no es susceptible de ser pagada en forma proporcional, tampoco lo es de ser segmentada para computarla como factor pensional, pues con ello se le estaría dando un tratamiento equivalente al de otros factores que sí pueden ser pagados proporcionalmente, cuando el empleado se retira sin culminar el año completo de servicios. Tal conclusión surge de la forma como fue concebida la bonificación especial en la norma (art. 23 Dto.929/76) que consagró como su fundamento el hecho de cumplir un período de cinco años al servicio de la Institución y si la disposición contenida en el artículo 7º ibidem, transcrito en párrafos antecedentes, señaló que la pensión ordinaria de jubilación será equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre, debe entenderse que se promedia lo que es susceptible de tal operación, pero lo que no es pasible de ser fraccionado se incluye integralmente. Además, no queda duda de que fue erigida como una contraprestación y no como prestación social, pues no ampara contingencia alguna ni tiene naturaleza asistencial y pese a que no se devenga mes a mes, constituye una retribución por los servicios prestados, cuyo origen es la prestación

de servicios, pero adicionada con un requisito sine qua non, cual es la vinculación por un período completo de cinco años. Entonces, si el derecho a percibir la bonificación especial se consolidó el último semestre laborado, debe computarse en su totalidad, lo contrario pugnaría con el derecho del empleado que ha cumplido cinco años de servicios y ve frustrada la opción que le dio la ley de incluirla en el cómputo pensional, pese a que, se repite, su exigencia sólo surge el día que se cumple con el lapso de permanencia señalado en la norma. Es esta una contraprestación especial, propia del régimen de los servidores del ente que ejerce el control fiscal, frente al que, sin duda, quiso el legislador consagrar para sus empleados un ordenamiento esencialmente favorable, como una forma de exaltar la índole de la función pública encomendada; constituye también un estímulo y reconocimiento a la lealtad de quienes deciden permanecer a su servicio y a la cualificación que implica permanecer por años en el desempeño de cargos en el mismo ramo, lo que se traduce en eficiencia e idoneidad. Tales prerrogativas son parte del antiguo sistema pensional y, por ello, no corresponden en manera alguna al sistema vigente, surgido de la Ley 100 de 1993, de tal modo que no es la generalidad de los pensionados la que va a gozar de ellas y, así mismo, es apenas lógico que la minoría de servidores del régimen pensional especial, que conservan su vigencia en razón de la transitoriedad y, por ello mismo, inmodificable para quienes están subsumidos en él, carecen de vocación para quebrar por ellos mismos al sistema pensional.

Así, la sostenibilidad del sistema sin duda ha de obedecer y planearse sobre la base de las nuevas disposiciones imperantes para la población laboral por él amparada, pero, en