CE-50001-23-31-000-2005-40526-01(2079-09)-2010

FUNCIONARIO DE HECHO – Requisitos Los requisitos esenciales para la configuración del funcionario de hecho son que existan de jure el cargo y las funciones ejercidas irregularmente, y que el cargo se haya ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente. La actora a partir del 17 de julio de 2000 no desempeñó cargo público pues para ello se requería el acto de nombramiento en el cargo, la existencia en la planta de personal del mismo y la posesión del cargo, entre otros requisitos, y ella fue contratada a través de contratos de prestación de servicios. Tampoco puede considerarse que durante el tiempo en que ejerció las funciones de (Auxiliar de Servicios Asistenciales –Auxiliar de Enfermería) mediante los contratos de prestación de servicios, hubiera gozado de la calidad de funcionaria de hecho como lo señaló el Tribunal, pues para que ello ocurra se requiere la existencia jurídica del cargo, y las funciones ejercidas irregularmente, y que el cargo se haya ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente, situación que, en el presente caso no se cumple. Ahora bien, en el evento que existiera un cargo en la planta de personal de idéntica denominación, no conlleva a concluir como erradamente lo hizo el a quo, que la demandante haya ocupado dicho cargo, pues el título de su vinculación fue en virtud de un contrato de prestación de servicios que le dio la calidad de contratista.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., cinco (5 ) de agosto de dos mil diez (2010).

Radicación número: 50001-23-31-000-2005-40526-01(2079-09)

Actor: MARIA ABIGAIL MURCIA MOSQUERA

Demandado: E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la sentencia del 22 de septiembre de 2009, por la cual el Tribunal Administrativo del Meta, accedió a las súplicas de la demanda instaurada por MARÍA ABIGAIL

MURCIA MOSQUERA contra la E.S.E Policarpa Salavarrieta. LA DEMANDA MARÍA ABIGAIL MURCIA MOSQUERA en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo del Meta declarar la nulidad de los siguientes actos: - Acto ficto negativo del 26 de abril de 2005, “por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora MARÍA ABIGAIL MURCIA MOSQUERA del cargo de AUXILIAR DE ENFERMERÍA a partir de esa misma fecha” (sic). - Acto administrativo del 2 de agosto de 2005, proferido por la Directora de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro, E.S.E Policarpa Salavarrieta, “por el cual, negó tácitamente el reintegro a la actora” (sic), y el pago de las prestaciones reclamadas. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento

del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a: - Declarar que la actora fungió como funcionaria pública de hecho de la E.S.E Policarpa Salavarrieta en el cargo de Auxiliar de Enfermería (antes Auxiliar de Servicios Asistenciales) desde el día 17 de julio de 2000, sin solución de continuidad hasta la fecha en que reproduzca el reintegro al cargo. - Reintegrarla con retroactividad a la fecha del retiro, al cargo que venía desempeñando, o a otro, de igual o de superior categoría, pero de funciones afines al antes mencionado. - Reconocer y pagar a la demandante los salarios correspondientes del 15 a 26 de abril de 2005, los recargos nocturnos, dominicales y festivos que le adeudan a la actora por el trabajo de horas extras correspondientes a: los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2003, los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2004, los meses de enero, febrero, marzo, abril de 2005, y todos los salarios, primas bonificaciones, quinquenios, vacaciones, cesantías, intereses de cesantías, subsidios de transporte, dotaciones que se causen, aumentos de salario y demás emolumentos concurrentes al cargo, que le correspondan desde la fecha de la insubsistencia hasta cuando sea efectivamente reintegrada. - Declarar para todos los efectos legales que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio. - Pagar indemnización por perjuicios morales. - Actualizar la condena de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del

C.C.A. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de ley. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: El cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales fue creado en la planta de personal del Instituto de los Seguros Sociales, por medio del Acuerdo No. 64 del 29 de junio de 1994, con destino al Aérea Asistencial 2 con el Nivel 6, Grado 12. La demandante trabajó para el Instituto de Seguros Sociales, hoy E.S.E. Policarpa Salavarrieta en forma ininterrumpida a través de contratos de prestación de servicios, desde el 17 de julio de 2000, desempeñando las funciones de Auxiliar de Servicios Asistenciales Nivel 4, Grado 27 en la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro. En virtud del Decreto 1750 de 2003 se escindió el Instituto de Seguros Sociales y como consecuencia de ello, la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro pasó a ser propiedad de la E.S.E Policarpa Salavarrieta. Al producirse la escisión, a los contratistas les hicieron firmar la cesión de los contratos a favor de la E.S.E Policarpa Salavarrieta. El 29 de abril de 2004 el Gerente Nacional de la entidad demandada les presentó a los trabajadores al Gerente de recursos humanos de la Cooperativa SIPRO a la cual debían vincularse si querían seguir laborando con la E.S.E. El 15 de abril de 2005 la Gerente de la Unidad Clínica Carlos Hugo Estrada Castro les manifestó a todo el personal que se había realizado una nueva licitación en la cual se le adjudicaba la celebración de los contratos subsiguientes a la Cooperativa COLVIVIR, y que ésta había hecho un estudio de sueldos por lo que

era necesario reducir algunos como los de las enfermeras y auxiliares. Asimismo tenían un plazo de 10 días para suscribir los contratos. El 18 de abril de 2005 la actora y los demás trabajadores vinculados en forma similar a ella constituyeron el Sindicato de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, SINTRAESE. El 20 de abril de 2005 se le comunicó a la entidad demandada y al Ministerio de Protección Social la conformación y existencia de la organización sindical, para efectos de que se tomara en cuenta el fuero que les asistía. Posteriormente se radicó ante el Ministerio de Protección Social, en Villavicencio, la solicitud de inscripción en el registro sindical, lo cual se produjo mediante Oficio del 26 de abril de 2005. A partir del 21 de abril de 2005 empezaron a ingresar nuevas enfermeras y auxiliares de enfermería para que se les diera inducción, presionando a los trabajadores a firmar los contratos con la Cooperativa. El 26 de abril de 2005 a las 0:00 horas cambiaron los cuadros de turnos y programaron a todo el personal nuevo, sin incluir a los trabajadores sindicalizados entre ellos a la actora. Desde el 27 de abril de 2005 no se le permitió el ingreso a la demandante a las instalaciones donde laboraba. La entidad no le pagó el salario correspondiente desde el 16 de abril y hasta el 26 de abril de 2005, como tampoco los demás derechos sociales a los que tiene derecho. No existió sentencia judicial que autorizara el retiro de la actora, tomando en cuenta que estaba amparada por el fuero sindical de fundadores.

Mediante derecho de petición el 1º de agosto de 2005 solicitó el reintegro al cargo de Auxiliar de Enfermería y el pago de los derechos sociales. Mediante oficio del 2 de agosto de 2005 la Directora de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro manifestó que una vez revisados los archivos de la entidad, no aparecía que la demandante hubiera laborado en ningún cargo. Al momento de producirse la declaratoria de insubsistencia la actora devengaba un salario básico mensual de $972.020.oo. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN - De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 125, 209 y 277. - La Ley 790 de 2002. - De la Ley 4ª de 1990, el artículo 8. - Del Decreto 1950 de 1973, los artículos 108, 180, 215, 240, 241 y 242. - Del Decreto 1250 de 1970, los artículos 5 y 71. - Del Decreto 2400 de 1968, los artículos 26, 40, 46 y 61. - El Acuerdo No. 064 de 1994. - La Convención Colectiva de Trabajadores del ISS suscrita para los años de 2001 y 2004. La demandante considera que los actos acusados están viciados de nulidad, por las siguientes razones: El cargo desempeñado por la actora era un cargo de planta de la entidad, por lo que era necesario haberla vinculado directamente y no a través de los contratos de prestación de servicios, conforme a lo previsto en el artículo 53 de la Constitución Política que establece que la ley, los contratos, los acuerdos y

convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. En aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, una vez reunidos los tres elementos esenciales, actividad personal, subordinación y retribución del servicio, hay una relación laboral, independientemente de la forma o denominación que se le de. La ausencia de la formalidad de ingreso no le puede negar el estatus de empleada pública a la demandante, ya que estas son formas para ingresar al servicio y allí tienen su valor, mas no frente a la realidad de ejercerlo irregularmente. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, acudió oportunamente a dar contestación a la demanda, oponiéndose en su escrito a todas y cada una de las pretensiones propuestas, con los siguientes argumentos (Fls. 119 a 134): El Ministerio de la Protección Social, negó la inscripción en el registro sindical a la organización sindical denominada Sindicato de Trabajadores de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta Seccional Meta SINTRAESE. La demandante no laboró en el presunto cargo que mencionó en el derecho de petición del 1º de agosto de 2005, toda vez que fue contratista. No le asiste la razón a la demandante cuando afirma que el acto acusado es ficto o presunto, puesto que fue contratista y no hay acto administrativo de vinculación como tampoco de desvinculación. No puede afirmar la actora que la vinculación con la E.S.E fue a través de un “contrato de trabajo realidad”, porque el vínculo se deriva de la celebración de los contratos de prestación de servicios al tenor de la Ley 80 de 1993.

Las Empresas Sociales del Estado, como cualquier entidad estatal con el ánimo de satisfacer el interés general de la comunidad y suministrarle a los particulares una correcta prestación del servicio están facultadas para efectuar contrataciones por prestación de servicios cuando la planta de personal no sea suficiente. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia del 22 de septiembre de 2009, accedió a las súplicas de la demanda, ordenando el reintegro y a título de indemnización el pago de salarios y prestaciones dejadas de devengar desde el momento del retiro hasta cuando se produzca el reintegro, con los siguientes argumentos (Fls.218 a 245): En relación con el acto ficto acusado por la demandante, se considera que no es un acto presunto el impedírsele el ingreso a las instalaciones de la clínica a efectuar las labores que cotidianamente cumplía, toda vez que esta ficción se causa cuando trascurridos tres meses de presentada la petición, sin que hubiere decisión que la resuelva se entiende que la respuesta es negativa, conforme a lo previsto en el artículo 40 del C.C.A. Las pretensiones tienen su fundamento en la prestación de un servicio personal de carácter laboral, según se afirma en la demanda a través de contratos de prestación de servicios, lo que dieron por sentado las partes a pesar de que ninguna de ellas aportó los referidos contratos, sin embargo, si se acreditó por medio de declaraciones que la prestación de los servicios de la actora en el cargo de Auxiliar de Enfermería en la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro del I.S.S de Villavicencio, se cumplió de manera contínua desde el 17 de julio de 2000 hasta el

26 de abril de 2005. Las actividades que para la fecha de desvinculación desempeñaba la demandante son las mismas que cumplían los auxiliares de enfermería, empleo que dentro de la clasificación de personal se ubica dentro de los de carrera administrativa, que debe regirse por el régimen estatutario legal o reglamentario de los empleados públicos, por lo mismo la vinculación a estos cargos mediante contratos de prestación de servicios no es procedente. En el caso concreto, no se percibe que los servicios personales cumplidos por la demandante sean de aquellos que no puedan realizar el personal de planta, como tampoco que requiera de conocimientos especializados para ejercerlos. No asiste razón para que a la demandante se le hubiera contratado por alrededor de 5 años mediante varios contratos de prestación de servicios, contrariando lo que dice la ley al indicar que dichos contratos solo operan por el término estrictamente indispensable. La posesión juramentada del servidor público es un precepto de estirpe procesal y el principio del derecho del trabajo, y la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales son postulados de carácter sustantivo, luego es necesario entender que a pesar de haberse omitido por la administración la posesión del servidor oficial, no se le puede desconocer su real condición de empleada pública, porque el derecho sustantivo prima sobre el procesal y las circunstancias de facto sobre las cuales se desarrolló la relación se originaron en la actuación perniciosa que determinó la administración. Bajo estos supuestos, se considera que de acuerdo con la manera de facto como la actora ocupaba el cargo, desempeñando funciones en las mismas condiciones

que el personal de planta interna, tiene derecho a que se le reconozca su condición de empleada pública, y como consecuencia, se proceda a reintegrarla al cargo que ocupaba. Respecto a las demás pretensiones no tienen un positivo sustento fáctico ni probatorio. EL RECURSO DE APELACIÓN La demandada sustentó el recurso de apelación contra la sentencia del a quo, con los siguientes argumentos (Fls. 246 y 253): El objeto del proceso debía centrarse en la discusión del segundo de los actos demandados, sobre el cual la actora no agotó vía gubernativa, sin embargo no hubo pronunciamiento en la providencia que se apela. No puede asimilarse que la vinculación por contrato de prestación de servicios que tenía la demandante sea la misma de un funcionario de planta de la E.S.E, por el solo hecho de haber desempeñado actividades al servicio del Estado. Se encuentra plenamente demostrada la celebración de los contratos de prestación de servicios con la demandante para que ejerciera las funciones de Auxiliar de Enfermería. Según la jurisprudencia vigente no es procedente reconocerle la condición de empleada pública, toda vez que para estos efectos es condición sine quanon que la actora hubiese sido nombrada, que hubiera aceptado la designación, y que se hubiese posesionado en el cargo respectivo, lo cual no ha sido demostrado en el presente proceso. La providencia que se apela desconoce el trámite de liquidación de la E.S.E Policarpa Salavarrieta y establece obligaciones de imposible cumplimiento, pues no existe entidad ante la cual pueda ser reintegrada la demandante en virtud del proceso liquidatorio que sufrió la entidad.

CONSIDERACIONES

El problema jurídico consiste en dilucidar si la actora fungió como funcionaria pública de hecho de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta en el cargo de Auxiliar de Enfermería desde el día 17 de julio de 2000 y hasta el 26 de abril de 2005, y si como consecuencia de ello, tiene derecho al reintegro al cargo que ocupaba, o si por el contrario su vinculación mediante contratos de prestación de servicios impide acceder a lo pretendido. La Sala encuentra probado lo siguiente:  Obra acta de conformación de Sindicato de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta SINTRAESE en la cual aparece relacionada la actora, de fecha 18 de abril de 2005 (Fls. 19 a 37).  El 26 de abril de 2005 el Jefe de División de la Administración y Financiera allegó el listado de las personas que no laboraban para ninguna de las Cooperativas relacionadas con la institución en las cuales se encontraba la demandante, por lo tanto, no estaban autorizadas para ingresar a las instalaciones a cumplir actividades propias de la prestación de servicios de salud. (Fls. 42 a 44).  En virtud de la Resolución No. 00186 de 3 de mayo de 2005 proferida por el Ministerio de Protección Social, se negó la solicitud de inscripción del registro sindical al Sindicato de Trabajadores de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta Seccional Meta SINTRAESE, toda vez que las personas afiliadas a la organización sindical no son trabajadores de la Clínica Carlos Hugo Estrada sino de la Cooperativa de Trabajo Asociado SIPRO, (Fls.

142 a 144), decisión que fue confirmada a través de la Resolución No. 00287 del 30 de junio de 2005. (Fls. 145 a 148).  El 1º de agosto de 2005 la actora radicó derecho de petición ante la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta solicitando: “(…) Reintegrarme al cargo de Auxiliar de Enfermería que venía desempeñando en la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro de Villavicencio, y del cual fui desvinculada desde el 26 de abril de 2005, y cancelarme las cesantías, intereses de las cesantías, primas, vacaciones, bonificaciones, aumentos, recargos nocturnos, dominicales y festivos, indemnizaciones, aportes de salud y pensión, salarios pendientes, gastos de pólizas, dotaciones, subsidios, viáticos y de mas adehalas que se me adeuden en virtud de mi vinculación laboral con la entidad que usted representa”.(Fl. 57)  El 2 de agosto de 2005 mediante Oficio de referencia “derecho de petición” del 1º de agosto de 2005 la Directora de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro respondió: “Revisados los archivos de nuestra entidad, no aparece que usted, haya laborado en la CLÍNICA CARLOS HUGO ESTRADA CASTRO, de esta ciudad, en el presunto cargo que menciona ni en ningún otro. Como consecuencia de lo anterior no existe el supuesto acto administrativo de desvinculación y por lo tanto se despachan negativamente todas las pretensiones”. (Fl. 58).  A folios 179 a 208 obran las declaraciones de las señoras FLOR ELENA ROLDÁN, de profesión independiente, CLARA INÉS SEPULVEDA, Auxiliar de

Enfermería, ZAIDA MIRELLA DÍAZ, Enfermera y ROSA EMMA ORTÍZ HERNÁNDEZ, Enfermera Jefe, quienes fueron compañeras de trabajo de la demandante en la Clínica Carlos Hugo Estrada, la cuales coinciden en afirmar: (i) la vinculación de la demandante como Auxiliar de Enfermería con la E.S.E. demandada, (ii) la existencia de superiores jerárquicos para el cumplimiento de las funciones, (iii) el respeto de un horario establecido, (iv), el cumplimiento de las mismas funciones que los empleados de planta, (v) la creación del Sindicato de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta SINTRAESE, donde la demandante estaba afiliada, (vi) la negativa del registro de la organización sindical por parte del Ministerio de Protección Social, (vii) la desvinculación de la actora el 26 de abril de 2005 y (viii) la conciliación convocada por la demandada con el fin de pagarles a los trabajadores los salarios desde el 16 al 26 de abril de 2005, si embargo, no se llegó a ningún acuerdo por la renuencia de la demandada al pago de los derechos solicitados. Previamente a resolver el problema es pertinente aclarar aspectos atientes a los actos acusados: (i) En relación al acto ficto negativo “por medio del cual se declaró insubsistente a la actora de su nombramiento de Auxiliar de Enfermería”(sic), se observa que no se cumple lo dispuesto en el artículo 40 del C.C.A., que establece que transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición, sin

que haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa, puesto que la afirmación de la demandante tiene como presupuesto una situación de hecho (la prohibición del ingreso a laborar en la entidad) y no la petición previa requerida, situación que fue advertida oportunamente por el Tribunal de Primera Instancia, por lo que no se hará manifestación alguna sobre éste. (ii) Ahora bien, respecto del Oficio del 2 de agosto de 2005, la entidad demandada manifestó que sobre éste no se agotó vía gubernativa, la Sala observa que en este acto visible a folio 58 del expediente, no se estipuló claramente la procedencia de recursos en su contra, entonces de conformidad con el artículo 1351 del C.C.A. las autoridades que no hubieren dado la oportunidad de interponer los recursos procedentes a los interesados estos pueden demandar directamente los correspondientes actos2, situación que es la del presente caso, por lo tanto, no era obligatorio para la actora interponer recurso alguno para agotar la vía gubernativa, entonces, bajo este entendido no hay impedimento para conocer de fondo sobre el Oficio mencionado. 1 “ARTICULO 135. La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa. Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos.

(Subrayado por la Sala) 2 Ver sentencia del 15 de julio de 2010, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Actor: Luís Alejandro Páez Guerra. Exp No. 0426-2009. La Sala abordará el tema sometido a consideración, de conformidad con los argumentos del recurso de apelación, así (I) Del empleo público, (II) Del Funcionario de Hecho y (III) Del caso concreto. (II) DEL EMPLEO PÚBLICO La regulación del empleo está inspirada, actualmente, por los principios contenidos en las siguientes disposiciones de la Constitución Política de 1991: “Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben ... “. “Artículo 123. (…) Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.”. De ellas se pueden extraer las siguientes conclusiones: (i) No hay empleo público sin funciones; (ii) Todo empleo público debe estar contemplado en la respectiva planta de personal; (iii)Sus emolumentos deben estar previstos en el presupuesto correspondiente3; (iv)La titularidad para ejercer el empleo se adquirirá sólo a partir de la posesión del mismo. De la consagración del empleo como una de las instituciones sin las cuales no se

materializa un Estado participativo, eficiente y democrático surge la necesidad de la existencia de otros elementos para su estructuración y determinación, como 3 Característica concordante con lo dispuesto en los numerales 14 del artículo 189, 7 del artículo 305, y 7 del artículo 315 de la Constitución Política. aquellos que hacen relación a la clasificación4 y nomenclatura5, y a la fijación de las calidades a ser acreditadas por los interesados en su desempeño. (II) DEL FUNCIONARIO DE HECHO Según el tratadista Enrique Sayagués Lasso se denomina habitualmente funcionario de hecho a la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario 6 . Estas situaciones, sostiene el doctrinante, pueden originarse de muy distintas maneras. Procurando sistematizar las diversas hipótesis, cabe distinguir dos series de casos: a) En los períodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho. Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública pero por causas anteriores o supervivientes resulta inválido o deja de surtir efectos. Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc. b) En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., el panorama es distinto.

En tales casos es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones públicas. 4 En sentencia C-1174 de 2005, M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño se hizo referencia a la clasificación del empleo público en los siguientes términos: “La clasificación hace alusión a la forma de organización de los empleos públicos en diferentes grupos. Dicha clasificación tiene su origen en la Constitución o en la ley. Con fundamento en la Carta, cuya clasificación atiende a la naturaleza del cargo, los empleos son de carrera -la regla general-, de elección popular, de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Una manera de clasificación tradicional que contempla la ley es por niveles jerárquicos que tiene en cuenta la naturaleza de las funciones asignadas, los requisitos exigidos para el empleo y el grado de responsabilidad. Con base en la clasificación se adoptan otras medidas como la determinación del régimen salarial, el sistema de selección y el régimen de competencia y responsabilidades de los servidores públicos.” 5 En la misma sentencia, la Corte Constitucional se refirió a la nomenclatura en los siguientes términos: “La nomenclatura se refiere a los vocablos (denominación) y/o dígitos (código numérico) que se le asignan a un empleo para identificarlo e individualizarlo de los demás.”. 6 SAYAGUES LASO. Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Cuarta Edición, Montevideo 1974, páginas 300 a 302.

Luego el profesor Sayagués indica que los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son que existan de jure el cargo y las funciones ejercidas irregularmente, y que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente. Esta tesis doctrinal ha sido acogida de tiempo atrás por el Consejo de Estado. Sobre el particular puede verse el fallo del 16 de agosto de 1963, proferido por la Sala de Negocios Generales, Consejero Ponente Jorge de Velasco Álvarez, actor Guillermo Chocontá Cruz, demandado Ministerio de Guerra, en el que se expresó: “El demandante considera que durante el tiempo en que duró la orden de suspensión y sin embargo estuvo desempeñando el cargo, fue un funcionario de hecho, y que como tal, tiene derecho al pago de su trabajo. La Sala estima que, a pesar de la irregularidad de que Chocontá Cruz hubiera seguido desempeñando su cargo con una orden de suspensión, es lo cierto que prestó sus servicios al Estado y que tales servicios deben serle pagados pues, por una parte el sueldo es una contraprestación de servicios y por otra las primas que cobra son parte del salario. (...) Es claro que Chocontá Cruz era un funcionario de hecho pues que, de acuerdo con la doctrina, tales funcionarios son aquellos que desempeñan un cargo en virtud de una investidura irregular. “La irregularidad de la investidura – dice el tratadista Sarria – puede ser por efecto de origen o causa, como cuando se nombra a un empleado que no llena las calidades que exige la ley; o cuando habiéndosele

otorgado inicialmente con regularidad la condición o investidura de empleado, la pierde luego y sigue sin embargo en ejercicio de sus funciones, bien sea por ministerio de la ley o bien por circunstancias de hecho no previstas en las leyes.”. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, en sentencia del 8 de marzo de 2001, Radicado No.08001-23-31-000-1995-9370-01 (417-00), actor Edmundo Drago M., demandado Hospital Universitario de Barranquilla, reiteró la tesis anterior: “Para la Sala es indudable que el nombramiento del actor, como Auditor del Grupo de Auditoría Interna, por ser de nivel profesional, conforme a los Estatutos del ente demandado (f.11), requería de la previa aprobación por la Junta Directiva, lo cual no ocurrió, según se deduce del respectivo acto (f.3) y frente a la inexistencia de ella en el expediente, como lo alegó el Hospital en la contestación de la demanda. Según la jurisprudencia de la Corporación (ver sentencia 16 agosto/63, Anales 2º semestre 1963, tomo 67, pag. 57), el funcionario de hecho “es aquel que desempeña un cargo en virtud de una investidura irregular.”; como es el caso del actor, que ingresó al servicio sin que la Junta Directiva hubiera aprobado su nombramiento (f.3). Ahora bien, como es requisito para que esta jurisdicción ordene el reintegro de un funcionario, que el nombramiento que recobraría

vigencia por la nulidad del acto que lo declaró insubsistente, se acomode a derecho, y ya se vio que el del demandante