CE-50001-23-31-000-2005-40527-01(2080-09)-2012

VIA GUBERNATIVA - Requisito de procedibilidad / INEPTITUD DE LA DEMANDA - No se agoto la vía gubernativa El agotamiento de la vía gubernativa respecto de un acto particular y concreto, es requisito necesario para acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, exigencia que surge de la aplicación del privilegio de la decisión previa de que goza la administración para pronunciarse sobre las peticiones del actor, antes de ser objeto de censura en un proceso judicial. Esta exigencia se convierte en un instrumento a favor del administrado y de la administración, en cuanto hace parte de la órbita de su derecho de defensa, no sólo en vía gubernativa, sino posteriormente en vía judicial. En este orden de ideas, la Sala considera que la demanda adolece de falencias que la hacen inepta, y en consecuencia debe revocarse la sentencia apelada que conoció del fondo del asunto, para en su lugar, declarar la ineptitud de la misma por falta de decisión previa y de agotamiento de la vía gubernativa, razón por la cual la Sala debe inhibirse para emitir un pronunciamiento de fondo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012).

Radicación número: 50001-23-31-000-2005-40527-01(2080-09)

Actor: RICARDO ROJAS POSADA Demandado: E.S.E POLICARPA SALAVARRIETA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la entidad

demandada contra la sentencia proferida el veintidós (22) de septiembre de 2009 por el Tribunal Administrativo del Meta. A N T E C E D E N T E S La parte actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda con el fin de obtener la nulidad del acto ficto o presunto configurado el veintiséis (26) de abril de 2005 por medio del cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Enfermero Número 884, Área 2 Nivel 4º Grado 27 y del acto administrativo del dos (2) de agosto de 2005, proferido por la Directora de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro en el que la Directora de la E.S.E Policarpa Salavarrieta, doctora Adriana Lucía Plata Mosquera, negó tácitamente el reintegro al servicio y el pago de las prestaciones reclamadas. A título de restablecimiento del derecho solicita que se declare que fue funcionario público de hecho en el cargo de Enfermero desde el 28 de agosto de 1998 hasta la fecha en que se produzca su reintegro al cargo, sin solución de continuidad. También solicitó que la E.S.E. Policarpa Salavarrieta le reconozca y pague los salarios correspondiente a los días 15 al 26 de abril de 2005, los recargos nocturnos, dominicales y festivos, horas extras, las primas, bonificaciones, quinquenios, vacaciones, cesantías, intereses de cesantías y demás emolumentos a que tenga derecho, desde la fecha en que fue retirado del servicio y hasta cuando se haga efectivo el reintegro; y ajustar las sumas resultantes de las

diversas condenas conforme al artículo 178 del C.C.A., así como el pago de la indemnización por perjuicios morales causados. Como hechos de la demanda, expuso que el cargo de Enfermero fue creado en la planta de personal del Instituto de los Seguros Sociales mediante Acuerdo No. 64 del 29 de julio de 1994, con destino al área asistencial (2) con nivel 4 grado 27, y que la entidad para ahorrarse costos laborales acudió a la contratación de personal pero a través de órdenes de prestación de servicios. Adujo que el personal que se contrataba bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios, no sólo era discriminado por su trato diario, sino porque los hacían laborar jornadas mensuales superiores a las de los funcionarios de planta, sin derecho al reconocimiento de prestaciones sociales en virtud de la convención colectiva de trabajo. Manifestó que su vinculación con el Instituto de los Seguros Sociales, hoy E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA, se dio de manera ininterrumpida en el cargo de Enfermero, desde el 28 de agosto de 1998, habiendo cumplido las funciones con idoneidad, eficiencia, dedicación, responsabilidad, y dependiendo de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro en la ciudad de Villavicencio. Adujo que al escindirse el Instituto de los Seguros Sociales en virtud del Decreto 1750 de 2003, las clínicas, como en la que prestaba sus servicios, pasaron a ser propiedad de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, entidad autónoma financiera y administrativamente y con quien los contratistas del Seguro Social debieron suscribir un contrato de cesión y quien obligatoriamente los vinculó a la

Cooperativa SIPRO. Sostiene el actor que el Gerente de Recursos Humanos de la cooperativa en mención le manifestó al personal del Hospital que el contrato suscrito con la E.S.E. Policarpa Salavarrieta se terminaba el 15 de abril de 2005, fecha en la que la Gerente de la Unidad Clínica Carlos Hugo Estrada Castro les informó que se había realizado una nueva licitación la cual se había adjudicado a la Cooperativa COLVIVIR quien realizó un estudio de sueldos y concluyó la necesidad de reducir cargos, otorgándoles un plazo de 10 días para suscribir los contratos, sin que se hubiera realizado ninguna otra actuación para los supuestos cooperados. Refirió que el 18 de abril de 2005 se celebró una reunión en la cual se constituyó mediante acta el Sindicato de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta –SINTRAESE-, quedando por ese solo hecho, con personería jurídica en los términos del artículo 364 del C. S. del T. Que la conformación de la asociación sindical le fue comunicada a la entidad el 20 de abril de 2005 y se solicitó el registro sindical ante el ministerio del ramo correspondiente el 26 de abril de 2005. Manifestó que a pesar de lo anterior, la entidad presionó a unos miembros del sindicato para que firmaran el contrato con la cooperativa COLVIVIR, considerando como una forma de presión la presencia desde el 21 de abril de 2005 de personal nuevo para inducción. A partir del 26 de abril de 2005, se cambiaron los cuadros de turnos, se programó al personal nuevo que la cooperativa contrató, se le impidió la entrada al lugar de trabajo y se le manifestó

verbalmente que ya no tenía ningún vinculo laboral con la Clínica y que debía abandonar las instalaciones. Señala que no sólo se le impidió el ingreso a la clínica desde el 27 de abril de 2005, sino que no le fueron cancelados los salarios causados entre los días 15 y 26 de abril de 2005 así como los demás derechos sociales que le correspondían. Alega que el 1 de agosto de 2005, radicó en ejercicio del derecho de petición una solicitud de reintegro al cargo de Enfermero y el pago de los derechos sociales adeudados, petición que fue resuelta de manera desfavorable por la Directora de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro el 2 de agosto de 2005, quien manifestó que una vez revisados los archivos de la entidad “no aparecía que la actora (sic) hubiese laborado con esa entidad en ningún cargo”. L A P R O V I D E N C I A D E L T R I B U N A L El Tribunal Administrativo del Meta accedió a las pretensiones de la demanda (fls. 226 – 252). Precisó el Tribunal de instancia al realizar un estudio del fondo de la controversia suscitada, que aun cuando la forma como se presenta la demanda no se ajusta a los lineamientos y requisitos que señala el artículo 85 del C.C.A., en el entendido de que no se configura el acto ficto que se demanda, por el simple hecho de impedírsele al actor el ingreso a las instalaciones de la clínica donde laboraba, en aplicación del principio de la prevalencia constitucional procede el estudio de la demanda en cuanto considera que le fueron vulnerados derechos fundamentales. Al analizar la situación fáctica del actor, dijo que el cargo desempeñado no

es de aquellos que pudiera ejercer una persona vinculada por contrato de prestación de servicios, en cuanto no realizaba una actividad excepcional a la institución de salud; por tanto concluyó que las funciones de enfermero se encuadran dentro de los cargos pertenecientes a la carrera administrativa y debe regirse por el régimen estatutario o reglamentario señalado para los empleados públicos. Sostuvo que del material probatorio recaudado, en especial la prueba testimonial, se infiere la configuración de los elementos de la relación laboral, por lo que el actor tiene derecho a ser reintegrado a su cargo y al pago de la indemnización y acreencias laborales reclamadas, las cuales deben ser liquidadas desde su retiro hasta cuando se produzca el reintegro. E L R E C U R S O D E A P E L A C I O N La entidad demanda solicitó que se revoque la decisión del a – quo y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda. Subsidiariamente solicitó la revocatoria del numeral segundo de la sentencia en cuanto dispuso el reintegro del actor en razón a que la entidad fue liquidada. Fundamentó su inconformidad en el indebido agotamiento de la vía gubernativa como presupuesto procesal para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, y puso de manifiesto la incongruencia entre el presunto acto administrativo de insubsistencia y la solicitud de reintegro con el restablecimiento económico contenido en la demanda. Advirtió que no se puede asimilar que la vinculación por contrato de prestación de servicios que ostentaba el actor sea la misma de un funcionario perteneciente a la planta de personal de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, por el

simple hecho de haber desempeñado actividades al servicio del estado. Manifestó que no es procedente reconocerle la condición de empleado público, toda vez que para ello es requisito indispensable que haya sido nombrado y posesionado en el respectivo cargo, lo cual no ha sido demostrado en el presente proceso. Dijo que dentro de la planta de personal de la E.S.E existen tanto trabajadores oficiales como empleados públicos, sin que ello signifique que todos sean funcionarios de planta. Advirtió que la sentencia recurrida desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado según la cual la calidad de funcionario público no puede ser asimilada a los contratistas que desarrollan actividades con el estado, calidad que debe adquirirse conforme lo dispone la ley. Finalmente, sostuvo que la E.S.E. Policarpa Salavarrieta se encuentra en liquidación, por lo que la providencia apelada impone una obligación cuya ejecución es imposible de cumplir, en cuanto no existe entidad ante la cual pueda ser reintegrado. Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes, C O N S I D E R A C I O N E S El asunto se contrae a establecer si la demanda cumplió con el presupuesto formal de agotamiento de la vía gubernativa respecto de los actos demandados y del principio de congruencia en la sentencia entre lo solicitado a la entidad como requisito para acudir a la vía judicial y el contenido de la demanda. Adicionalmente solicita la demandada se revise la sentencia objeto de apelación por considerar que existen falencias de orden procedimental y sustancial relacionadas con el error en que incurre el juez de primera instancia al ordenar el restablecimiento del derecho

sin haber ordenado la nulidad de ningún acto administrativo, así como la imposibilidad de declarar al actor empleado público y ordenar el reintegro cuando el vínculo fue de tipo contractual. Así las cosas, procede la Sala a analizar el trámite realizado por el actor en procura de alcanzar las pretensiones propuestas en la demanda. De la lectura de los hechos de la demanda se observa que laboró en forma ininterrumpida para el Instituto de los Seguros Sociales, hoy E.S.E. Policarpa Salavarrieta mediante la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios, desde el 28 de agosto de 1998 como enfermero. Ante la escisión de la entidad del Seguro Social mediante Decreto 1750 de 2003 se realizó la cesión de los contratos a favor de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, con quien se inició el vínculo contractual, y para 2004 fue obligada a afiliarse a la Cooperativa Asociada de Trabajo denominada SIPRO. El 15 de abril de 2005 terminó el contrato que la empresa social del estado suscribió con la referida cooperativa y le informó al personal que una nueva cooperativa -COLVIVIRhabía ganado la licitación. A partir del 26 de abril del mismo año le fue prohibido al actor el ingreso a las instalaciones de la Clínica en donde prestaba sus servicios, quien afirma que mediante un acto ficto fue declarado insubsistente. Del material probatorio allegado al expediente, la Sala encuentra probado lo siguiente:  A folio 56 obra copia del derecho de petición elevado por el actor ante la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta en el cual solicitó: “ ( . . . ) se sirva reintegrarme al cargo de Enfermero que

venía desempeñando en la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro de Villavicencio, y del cual fui desvinculado desde el 26 de abril de 2005, y cancelarme las cesantías, intereses de las cesantías, primas, vacaciones, bonificaciones, aumentos, recargos nocturnos, dominicales y festivos, indemnizaciones, aportes de salud y pensión, salarios pendientes, gastos de pólizas, dotaciones, subsidios, viáticos y de más (sic) adehalas que se me adeuden en virtud de mi vinculación laboral con la entidad que usted representa”.  El 2 de agosto de 2005 mediante oficio visible a folio 57 del expediente la Directora de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro, en respuesta al derecho de petición, manifestó: “( . . . ) Revisados los archivos de nuestra entidad, no aparece que usted, haya laborado en la CLÍNICA CARLOS HUGO ESTRADA CASTRO, de esta ciudad, en el presunto cargo que menciona ni en ningún otro. Como consecuencia de lo anterior no existe el supuesto acto administrativo de desvinculación y por lo tanto se despachan negativamente todas las pretensiones”. Con fundamento en lo anterior, el actor acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el fin de obtener la nulidad del acto ficto o presunto configurado el 26 de abril de 2005, por medio del cual, en su criterio, fue supuestamente declarado insubsistente del cargo de Enfermero, así como la nulidad del oficio del 2 de agosto de 2005 por medio del cual la E.S.E. Policarpa Salavarrieta negó la solicitud de reintegro, actos con los cuales consideró que se

cumplió con el requisito de procedibilidad de agotamiento de la vía gubernativa dispuesto en la ley. Como restablecimiento del derecho solicitó que se declare funcionario público de hecho desde el 28 de agosto de 1998 hasta cuando se produzca el reintegro y sin solución de continuidad, así mismo que se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía y que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar las prestaciones y demás emolumentos salariales y prestacionales desde la fecha en que supuestamente fue declarado insubsistente hasta cuando sea reintegrado al cargo. Conforme a lo anterior, la Sala observa una serie de inconsistencias a las que considera pertinente referirse dentro de los siguientes lineamientos: Sea lo primero advertir que respecto del acto ficto negativo por medio del cual se le declaró insubsistente, se advierte que dicho acto es inexistente por no cumplir con lo dispuesto en el artículo 40 del C.C.A., que dispone que transcurrido un plazo de tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición ante la entidad, sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. Corolario de lo expuesto, la afirmación del actor tiene como presupuesto una situación de hecho, esto es, la prohibición de ingresar al sitio de trabajo para desarrollar sus actividades habituales, sin embargo no se encuentra sustentada en una petición previa requerida a la entidad, conforme lo dispone la normatividad citada, por lo que no le es dable al actor suponer que de los hechos mencionados se pueda predicar la existencia de un acto de insubsistencia ficto, como también lo advirtió el juez de primera instancia, razón suficiente para manifestar que dicha

pretensión carece de respaldo fáctico y jurídico, lo que hace imposible que se analice la nulidad alegada. Ahora bien, respecto del agotamiento de la vía gubernativa, esta Sala de decisión en un proceso de similares características al aquí debatido, dentro del expediente No. 2005 – 40528 – 01 (0097-10) con ponencia del doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren de fecha 15 de septiembre de 2011, precisó: “( . . . ) La vía gubernativa constituye dentro de nuestro ordenamiento jurídico, requisito indispensable para poder demandar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa la nulidad de un acto administrativo de carácter particular y concreto y el respectivo restablecimiento del derecho en sus diversas modalidades bajo la acción de nulidad subjetiva consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo; lo anterior por cuanto por regla general la Administración Pública, a diferencia de los particulares, no puede ser llevada a juicio contencioso si previamente no se le ha solicitado por parte del administrado una decisión sobre la pretensión que se desean ventilar ante el Juez.1 Dentro de nuestro ordenamiento jurídico el presupuesto de acceso a la vía judicial, también denominado doctrinariamente “decisión préalable” o decisión previa, surge a partir del momento en que el gobernado acude por escrito a elevar una pretensión de carácter subjetivo poniendo en marcha el aparato administrativo en procura de una respuesta, materializada en un acto administrativo que en muchas ocasiones basta para acceder a la vía judicial por disposición expresa del artículo 135 del C.C.A.

En ese orden de ideas, la vía gubernativa se torna en el instrumento de comunicación e interacción entre la Administración Pública y sus Gobernados cuando media un conflicto de intereses, erigiéndose no solamente como una forzosa antesala que debe transitar quien pretende resolver judicialmente un asunto de carácter particular y concreto sino un mecanismo de control previo al actuar de la Administración cuyo beneficio es de doble vía, pues constituye tanto la posibilidad de obtener en vía administrativa la satisfacción de una pretensión subjetiva como la oportunidad de ejercer un control de legalidad sobre las decisiones administrativas, a fin de que se tenga la oportunidad de revisar los puntos de hecho y de derecho frente a un asunto que posteriormente se ventilará dentro de un proceso judicial. Por tanto, se entiende que el agotamiento efectivo de la vía gubernativa, no solamente lo compone la interposición de los recursos de ley sino el fiel contenido de la misma de acuerdo a la finalidad de su previsión legal, lo que implica la reclamación ante la administración de las pretensiones que posteriormente se ventilaran en sede judicial. ( . . . )”. 1 Betancur Jaramillo Carlos. Derecho procesal Administrativo. Quinta Edición. Pág. 170. Conforme a lo anterior, el agotamiento de la vía gubernativa respecto de un acto particular y concreto, es requisito necesario para acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, exigencia que surge de la aplicación del privilegio de la decisión previa de que goza la administración para pronunciarse sobre las peticiones del actor, antes de ser objeto de censura en un proceso judicial. Esta exigencia se convierte en un instrumento a favor del administrado y de la administración, en

cuanto hace parte de la órbita de su derecho de defensa, no sólo en vía gubernativa, sino posteriormente en vía judicial. Así las cosas, el trámite adelantado por el actor en aras de agotar la vía gubernativa en procura de sus pretensiones, fue deficiente y escaso respecto de las pretensiones formuladas y que fueron el fundamento para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, En efecto, se observa en primer lugar, que la solicitud de declararlo funcionario de hecho, no fue propuesta ni sustentada en el derecho de petición presentado a la entidad (fl. 56), lo que corrobora y sustenta lo manifestado por la entidad accionada en su escrito de alzada y que impide que se estudien las pretensiones formuladas. El objeto fundamental de las pretensiones de la demanda debe encontrarse reflejado al momento de acudir a la administración para agotar la vía gubernativa, si bien no se puede exigir la estricta coincidencia entre lo pedido y lo demandado, debe por lo menos ser concordante. De igual forma, si lo que se pretendía era desvirtuar la existencia de una relación contractual por cuanto cumplía con los requisitos de una relación legal y reglamentaria, el actor también debió solicitarle a la entidad tal reconocimiento, por considerar que a ello tenía derecho, para provocar por parte de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta una decisión contra la cual hubiera podido presentar los recursos de ley, si a ello hubiere lugar, y así agotar debidamente la vía gubernativa, con la cual tendría acceso a una eventual demanda ante la jurisdicción contenciosa, haciendo uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

De otra parte, la entidad demandada en el recurso de alzada manifestó que el juez de primera instancia no realizó pronunciamiento alguno respecto del agotamiento de la vía gubernativa del oficio del 2 de agosto de 2005, también demandado en la presente controversia. La Sala observa del contenido de este acto visible a folio 57 del expediente, que no se realizó manifestación de la procedencia de recurso alguno en su contra. Así las cosas, en aplicación de lo establecido en el artículo 135 del C.C.A.2, el interesado podía demandar directamente el correspondiente acto como lo hizo. En este orden de ideas, la Sala considera que la demanda adolece de falencias que la hacen inepta, y en consecuencia debe revocarse la sentencia apelada que conoció del fondo del asunto, para en su lugar, declarar la ineptitud de la misma por falta de decisión previa y de agotamiento de la vía gubernativa, razón por la cual la Sala debe inhibirse para emitir un pronunciamiento de fondo. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia del veintidós (22) de septiembre de dos mil nueve (2009), proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por el señor RICARDO ROJAS POSADA contra la E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA en Liquidación. 2 “ARTICULO 135: La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga

término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. El silencio negativo, en relación con la primera petición, también agota la vía gubernativa. Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos.” En su lugar dispone: DECLÁRASE INHIBIDA la Sala para emitir pronunciamiento de fondo frente a las pretensiones de la demanda, en razón a la ineptitud sustantiva de la demanda y el indebido agotamiento de la vía gubernativa. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALFONSO VARGAS RINCÓN GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO