CE-50001-23-31-000-2006-00311-01(37061)-2010

PRUEBA TESTIMONIAL - Su solicitud debe reunir los requisitos previstos en la ley En materia de prueba testimonial, el Código de Procedimiento Civil exige la satisfacción de algunos requisitos necesarios para el decreto de dicha prueba, como son la indicación expresa del nombre del testigo, su domicilio y la enunciación del objeto sucinto de la prueba. Al confrontar el contenido de la solicitud de prueba con los requisitos establecidos en la ley para su decreto, la Sala advierte que se identificó a la persona cuyo testimonio se pretendía (Interventor Residente del Contrato 1013 de 2001), se indicó su domicilio y se señaló el objeto sucinto de la prueba. La parte actora solicitó el testimonio de una persona por su calidad, esto es de ingeniero interventor del contrato y si bien incurrió en un error mecanográfico al señalar el nombre de la persona, lo cierto es que no se equivocó en su calidad pues es evidente que pretendía obtener la declaración del interventor del contrato, información relevante para el caso en estudio. TESTIGO TECNICO - Importancia El testimonio que busca la parte demandante no es el de cualquier persona ni de cualquier clase. Debido al asunto y a las circunstancias que rodean el problema, se requiere que el testimonio lo rinda una persona calificada, que tenga conocimiento sobre los hechos materia de la prueba junto con conocimientos técnicos por razón de su profesión. Al respecto la doctrina ha definido al testigo técnico como aquel que “está en condiciones de efectuar deducciones o inferencias de los hechos objeto del testimonio cuando ellos están relacionados con cuestiones científicas, técnicas o artísticas en las cuales es experto. Por

razón de su profesión, oficio o afición” y es precisamente esa experiencia específica la que le permite “efectuar deducciones sobre las causas determinantes de ciertos hechos materia de la litis, que es donde reside la esencia o distintivo básico de ese tipo de testimonio”. Cabe destacar que “el testigo técnico no es llamado a declarar sobre aspectos que requieren conocimientos especiales, porque eso encaja en la prueba pericial, sino que quien presenció los hechos tiene con respecto a estos y en razón de su profesión conocimientos que le permiten suministrar una información completa”, que es precisamente la que aclarará aspectos importantes todavía no confirmados. DERECHO SUSTANCIAL - Prevalencia sobre las formalidades Primará entonces lo sustancial sobre lo formal de conformidad con el artículo 228 de la Constitución Política y, en ese sentido, se concentrará la Sala en la calidad del testigo citado y no en su identidad, para que deponga sobre las circunstancias que en el interrogatorio se le planteen.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente (E): MAURICIO FAJARDO GOMEZ Bogotá D. C., tres (3) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación número: 50001-23-31-000-2006-00311-01(37061)

Actor: CONSORCIO SOLARTE INECON-TE

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS –INVIAS Referencia: APELACION DEL AUTO QUE NEGO EL DECRETO DE PRUEBAS Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte

actora contra el auto que dictó el Tribunal Administrativo del Meta el 24 de febrero de 2009, por el cual se resolvió “NO DECRETAR la realización de la prueba solicitada por el apoderado de la parte demandante”.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda El 23 de marzo de 2006, los integrantes del Consorcio Solarte - INECON-TE, por medio de apoderado, presentaron demanda en ejercicio de la acción contractual contra el Instituto Nacional de Vías - INVIAS (fols. 1 a 18 c. 1). 1.1. Solicitaron que se declarara administrativamente responsable al INVIAS por los daños causados a los actores con ocasión del “desequilibrio económico originado en hechos y conductas antijurídicas no imputables al Contratista” y que, en consecuencia, se condenara al demandado a indemnizar los perjuicios materiales estimados en $1.136000.000 (fol. 17 c. 1). 1.2. Fundamentaron las anteriores pretensiones en los hechos que se sintetizan así: - El Consorcio Solarte - INECON-TE resultó favorecido con la adjudicación de la licitación SCT-033-2001 por medio de la cual se contrató con el INVIAS el “Mejoramiento y Pavimentación de la carretera Fuente de Oro - Puerto LlerasCruce Puerto Rico - Puerto Arturo - San José del Guaviare Sector Puerto RicoPuerto Arturo - K71+000 al K81+000”. - El inicio de la ejecución de las obras, planificadas desde los Pliegos de Condiciones para ejecutar mayormente en verano, se retardó por causas absolutamente imputables al instituto contratante.

• Durante la ejecución del contrato se presentaron varias vicisitudes que causaron mayor permanencia del contratista, algunas de ellas reflejadas en las actas de suspensión y documentos de prórroga numerados del 1 al 5, en donde se exponen motivos como olas invernales, voladura del Puente Morochito, restricciones de ingreso de materiales por parte de autoridades militares y problemas de orden público. - Adicionalmente, el INVIAS indujo al actor a la suscripción de “cláusulas atentatorias contra el PRINCIPIO GENERAL DEL EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL, toda vez que consta en cláusulas modificatorias del texto original, que el Contratista manifiesta, libre y espontáneamente que no ha sufrido desequilibrio financiero del contrato y por lo tanto no presentará reclamación posterior al respecto.” (Negrilla del texto original) - El Contratista entregó a satisfacción del INVIAS las obras civiles correspondientes al contrato celebrado. (Fls. 6 a 10 c. 1) 1.3. En el acápite de pruebas el actor solicitó en la demanda la práctica de prueba testimonial del ingeniero FERNANDO SÁNCHEZ, en calidad de Interventor Residente del Contrato, para que depusiera sobre las vicisitudes sufridas por el contratista durante la ejecución de la obra. (Fl. 14 c.1)

2. Trámite 2.1. La demanda se admitió por auto del 14 de septiembre de 2006, el cual se notificó personalmente al demandado y al señor agente del Ministerio Público.

2.2. Por auto de 24 de septiembre de 2007, el Tribunal Administrativo del Meta abrió a pruebas el proceso y decretó, entre otras, el testimonio del señor Fernando Sánchez. Para tal efecto comisionó al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga para que practicara la prueba de conformidad con el artículo 87 del C. de P.C. (Fl. 465 c. 2) 2.3. El 15 de abril de 2008, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga se constituyó en audiencia pública para recibir la declaración del señor Fernando Sánchez en su calidad de Interventor Residente del Contrato. No obstante, la persona que se presentó a rendir testimonio fue el señor HERNANDO ENRIQUE SÁNCHES MONCADA. (Fl. 514 a 515 c. 2) Por consiguiente, el juez comisionado se abstuvo de recibir el testimonio y ordenó la devolución del despacho comisorio a su lugar de origen, por la diferencia entre la persona citada y la que realmente se presentó. 2.4. El 15 de julio de 2008, la parte demandante solicitó al Tribunal que ordenara librar nuevo despacho comisorio para que practicara nuevamente la prueba, toda vez que Fernando Sánchez y Hernando Enrique Sánchez Moncada “son la misma persona que se necesita que declare dentro del proceso”. (Fl. 524 c. 2)

3. Auto apelado El 24 de febrero de 2009, el Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Decisión, negó el decreto de la prueba solicitada. Advirtió que “FERNANDO SÁNCHEZ y HERNANDO ENRIQUE SÁNCHEZ MONCADA, no son la misma persona como lo

afirma el peticionario, se concluye esto, toda vez que el mismo no manifiesta en su solicitud, ni durante el trámite procesal, haber incurrido en error al citar equivocadamente el nombre del testigo, como tampoco aporta prueba alguna que dé soporte a su aseveración”.(Fl. 530 c. 2)

4. Recurso de apelación La parte demandante pidió la revocatoria de la anterior providencia para que se decretara la prueba testimonial solicitada. Explicó que en la demanda se señaló claramente que el objeto de la prueba testimonial consistía en que el Interventor Residente del Contrato 1013 de 2001 depusiera sobre las vicisitudes sufridas por el contratista durante la ejecución de la obra, razón por la cual “se ha debido verificar la calidad en la que compareciera el señor Enrique Sánchez Moncada a ese Despacho, y al comprobar que tenía las calidades profesionales mencionadas en la demanda, el Juzgado ha debido proceder a recepcionar su testimonio”. (Fl. 532 a 533 c. 2) Previo a resolver se hacen las siguientes,

II. CONSIDERACIONES La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse de la apelación del auto que negó el decreto de unas pruebas pedidas oportunamente en proceso de doble instancia1 (arts. 129 y 181, num. 8 del C. C. A.).

Para decidir si la negativa del Tribunal para decretar la prueba testimonial debe o no confirmarse, se examinará la prueba pedida en la demanda, así como los requisitos legales para el decreto de dichas pruebas.

1. Testimonios En materia de prueba testimonial, el Código de Procedimiento Civil exige la

satisfacción de algunos requisitos necesarios para el decreto de dicha prueba, como son la indicación expresa del nombre del testigo, su domicilio y la enunciación del objeto sucinto de la prueba: “ARTÍCULO 219. Cuando se pidan testimonios deberá expresarse el nombre, domicilio y residencia de los testigos, y enunciarse sucintamente el objeto de la prueba. (...). ARTÍCULO 220. Si la petición reúne los requisitos indicados en el artículo precedente, el juez ordenará la citación de los testigos y señalará fecha y hora para la audiencia en que deban recibirse las declaraciones, dentro del término para practicar pruebas (...)”.

2. Caso Concreto En este caso, el actor solicitó en la demanda el decreto de la prueba testimonial en los siguientes términos: “Solicito al Honorable Tribunal, se sirva ordenar la prueba Testimonial del Ingeniero, Fernando Sánchez, quien en su calidad de Interventor 1 La pretensión mayor de la demanda es por concepto de perjuicios materiales, equivalente a $1.136000.000,oo, cifra que resulta superior a la exigida para que un proceso de reparación directa iniciado en el año 2005 tuviera vocación de doble instancia (fols. 35 a 36 c. 1).

Residente del Contrato 1013 de 2.001 depondrá sobre las vicisitudes sufridas por dicho contrato durante el tiempo de su ejecución. El Ingeniero, FERNANDO SÀNCHEZ domiciliado en el Municipio de Florida Blanca, podrá ser notificado en la Calle 147 No 25 - 86 Torre 4ª apartamento 403 cañaveral Florida Blanca (Santander).” (Fl. 14. c.1) (Resaltado y subrayado

por la Sala) Al confrontar el contenido de la solicitud de prueba con los requisitos establecidos en la ley para su decreto, la Sala advierte que se identificó a la persona cuyo testimonio se pretendía (Interventor Residente del Contrato 1013 de 2001), se indicó su domicilio y se señaló el objeto sucinto de la prueba. Advierte la Sala que el objeto de la litis se encuadra en los hechos que habrían causado una mayor permanencia del contratista y sobre los cuales se pretende que dé fe el Interventor del contrato. La parte actora solicitó el testimonio de una persona por su calidad, esto es de ingeniero interventor del contrato y si bien incurrió en un error mecanográfico al señalar el nombre de la persona, lo cierto es que no se equivocó en su calidad pues es evidente que pretendía obtener la declaración del interventor del contrato, información relevante para el caso en estudio. Como ya se dijo, el C. de P. C. es claro al enunciar requisitos para el decreto de la prueba testimonial, cuales son los de expresar el nombre, domicilio y residencia de los testigos, así como enunciarse sucintamente el objeto de la prueba. El Juez que recepcionó el testimonio debió dar primacía a la calidad del testigo como único Interventor Residente de un contrato específico, cual era el 1013 de 2001. El testimonio que busca la parte demandante no es el de cualquier persona ni de cualquier clase. Debido al asunto y a las circunstancias que rodean el problema, se requiere que el testimonio lo rinda una persona calificada, que tenga conocimiento sobre los hechos materia de la prueba junto con conocimientos técnicos por razón de su profesión.

Al respecto la doctrina2 ha definido al testigo técnico como aquel que “está en condiciones de efectuar deducciones o inferencias de los hechos objeto del testimonio cuando ellos están relacionados con cuestiones científicas, técnicas o artísticas en las cuales es experto. Por razón de su profesión, oficio o afición” y es precisamente esa experiencia específica la que le permite “efectuar deducciones sobre las causas determinantes de ciertos hechos materia de la litis, que es donde reside la esencia o distintivo básico de ese tipo de testimonio”. Cabe destacar que “el testigo técnico no es llamado a declarar sobre aspectos que requieren conocimientos especiales, porque eso encaja en la prueba pericial, sino que quien presenció los hechos tiene con respecto a estos y en razón de su profesión conocimientos que le permiten suministrar una información completa”, que es precisamente la que aclarará aspectos importantes todavía no confirmados. Primará entonces lo sustancial sobre lo formal de conformidad con el artículo 228 de la Constitución Política y, en ese sentido, se concentrará la Sala en la calidad del testigo citado y no en su identidad, para que deponga sobre las circunstancias que en el interrogatorio se le planteen. Por lo tanto, la Sala modificará la providencia apelada para decretar la prueba testimonial solicitada en relación con el señor HERNANDO ENRIQUE SÁNCHEZ MONCADA, en cuanto se trata del Interventor Residente del Contrato 1013 de 2001. Por lo expuesto, se RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el auto que dictó el Tribunal Administrativo del Meta el día 24 de febrero de 2009.

SEGUNDO: DECRETAR el testimonio del señor HERNANDO ENRIQUE SÁN2Jaime Azula Camacho, “Manual de Derecho Procesal”, Tomo VI, Pruebas Judiciales, Págs. 101,102 /

Segunda Edición, Editorial Temis S.A. 2003 CHEZ MONCADA, Interventor Residente del Contrato 1013 de 2001. El Tribunal indicará la fecha y hora para la recepción de los testimonios y dará cumplimiento al inciso final del artículo 224 del C. P. C.

TERCERO: Las anteriores órdenes se cumplirán por el Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

RUTH STELLA CORREA PALACIO

PRESIDENTA

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR ENRIQUE GIL BOTERO

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ