CE-50001-23-31-000-2006-00961-01(AC)-2006

INFORME DE AUDITORIA POR LA CONTRALORIA - Como decisión final es susceptible de control de legalidad en la jurisdicción contencioso administrativa / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Permite controvertir los informes de la Contraloría sobre responsabilidad / PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES - El juez constitucional no puede inmiscuirse en los procesos de investigación que adelanten los entes de control / JUEZ DE TUTELA - No puede ser co-auditor de la información recogida de las entidades que administran recursos / CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - Sus decisiones definitivas son impugnables mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho Toda vez que la pretensión de la actora es declarar sin efecto jurídico alguno el informe final del 12 de junio de 2006 generado dentro del proceso de auditoría iniciado a CORMACARENA por parte de la Contraloría General de la República, la Sala considera que la finalidad pretendida no puede lograrse ahora a través de la acción de tutela, toda vez que la consecuencia de su expedición, luego de iniciar y culminar cada uno de los procesos (disciplinarios o fiscales) que se adelanten (ante los hallazgos administrativos negativos) y una vez se dé una decisión definitiva, es susceptible de control de legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa. En efecto, el accionante tiene la posibilidad de controvertir la legalidad de los actos administrativos definitivos, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C. C. A., aparte de

que tendría la posibilidad de pedir su suspensión en los términos del artículo 152 ibídem. Observa la Sala que las pretensiones de la accionante son extrañas a la naturaleza de la tutela, pues quedará por definir a través de la vía ordinaria si hubo o no responsabilidad fiscal, disciplinaria o penal de la solicitante en relación con los cargos que se le endilguen, en caso de apertura de los procesos respectivos. Por lo tanto, la demandante tiene a su alcance los recursos que contempla la ley para controvertir los argumentos que tendrían los entes investigadores. Es claro, entonces, que el peticionario de manera errónea concibe la tutela como un mecanismo alternativo que sustituye los medios judiciales previstos en la ley para el efecto. Destaca la Sala que la tutela incoada es improcedente, además porque i) el juez constitucional, en aplicación del principio de separación de poderes (C. P., artículo 113) no puede inmiscuirse en los procesos de investigación que adelantan los entes de control que se tramitan y deciden conforme a sus propios manuales de funciones; ii) el juez no es coauditor en la obtención de la información que se recoge sobre una entidad que administra recursos del erario público, so pretexto de velar por el debido proceso; iii) al finalizar el proceso de auditoría, la Administración adelantará las acciones que corresponda de acuerdo a los hallazgos administrativos que logre establecer; en cada uno de esos procesos, el investigado tiene la oportunidad de ejercer sus derechos fundamentales, en especial, el debido proceso y defensa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 50001-23-31-000-2006-00961-01(AC) Actor: CORPORACION PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE DEL AREA DE MANEJO ESPECIAL LA MACARENA - CORMACARENADemandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA NACION

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA – IMPUGNACION FALLO Se decide la impugnación de la parte actora contra la Sentencia del 19 de septiembre de 2006 del Tribunal Administrativo del Meta que DENEGÓ la tutela incoada.

ANTECEDENTES

a. La Solicitud La Corporación para el Desarrollo Sostenible del Área de Manejo Especial La Macarena – CORMACARENA –, a través de apoderado, en escrito del 5 de septiembre de 2006 (fs. 1 a 14) interpuso acción de tutela contra la Contraloría General de la República por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, con base en los hechos relevantes que se resumen y trascriben a continuación: El Contralor Delegado para el Medio Ambiente de la Contraloría General de la República a comienzos de este año conformó una comisión para adelantar y apoyar la auditoría de la Gerencia Departamental del Meta con el fin de realizar una “Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral, Modalidad Regular” a CORMACARENA, quien brindó el apoyo e información necesarios. Transcurridos dos meses de iniciada la auditoría y analizadas con detalle la gestión y contratación de los años 2004 y 2005, la Comisión no determinó

ninguna irregularidad y se limitó a realizar una serie de recomendaciones para mejorar la gestión administrativa. Luego de correr traslado del anterior informe a la actora, la Contraloría decidió ampliar por el término de veinte días la auditoría. De los hallazgos se corrió traslado por cinco días, el cual se respondió. La accionada “emitió el denominado BORRADOR DEL INFORME, sin que se hayan tenido en cuenta las respuestas dadas por la entidad, es decir EN VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO y sin que se realizara un somero análisis de fondo y objetivo frente a los argumentos y razones esgrimidas por la corporación en su defensa, las cuales fueron ignoradas en un todo”. El control interno obtuvo una calificación de 0.47 nivel de riesgo bajo y sobre los estados contables sostuvo que hubo mejoramiento en relación con el año anterior, que había obtenido una opinión negativa. Del borrador del informe se dio traslado al Director General de CORMACARENA por el término de cinco días, el cual fue descorrido mediante Oficio 001851 del 23 de mayo de 2006. Para dar estricto cumplimiento a las normas de auditoría y garantizar el debido proceso de CORMACARENA, la Contraloría tenía la obligación de conformar nuevamente una mesa de trabajo de la que debía hacer parte con el fin de ajustar el borrador del informe y definir qué hallazgos ameritaban evidenciarse; sin embargo, la auditada nunca participó en la referida mesa, implicando que la accionada omitió la realización de un trámite necesario, vulnerando su debido proceso. En el informe final, emitido para culminar el proceso de auditoría se determinó “el

NO FENECIMIENTO DE LA CUENTA”, cambiando por completo el concepto dado en el borrador del informe. Además, en ese informe se concluyó “que la gestión de la corporación para la vigencia del año 2005 como DESFAVORABLE ubicándola ahora en el cuadrante A32, calificación de la cual, sobra decirlo, no se dio traslado a la entidad, pues el Borrador del Informe de Trasladado (SIC) que fue el que conoció, tal y como se mencionó, contenía una calificación favorable y distinta a la decisión final adoptada”. Al contener una calificación distinta, sin que previamente se corriera traslado y sin realizarse una mesa de trabajo, se violó el debido proceso. Finalmente, se citó a una mesa de trabajo extraordinaria para subsanar la violación; pero esta nunca se efectuó. Solicitó la protección del derecho fundamental al debido proceso y: “2. Como consecuencia de dicho amparo ORDÉNESE A LA

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA REINICIAR

Y LLEVAR A CABO LOS PROCESOS DE AUDITORÍA

PERTINENTES GARANTIZANDO A LOS ACTORES, EL

DERECHO AL DEBIDO PROCESO, ACATANDO LAS

NORMAS Y GARANTÍAS OTORGADAS POR LA LEY Y LAS

RESOLUCIONES INTERNAS EXISTENTES AL EFECTO.

3. Igualmente y como resultado de la protección concedida SE DECLARE SIN EFECTO JURÍDICO ALGUNO EL INFORME FINAL de fecha 12 de junio de 2006 GENERADO

DENTRO DE EL (SIC) PROCESO DE AUDITORÍA iniciado a

la CORPORACIÓN PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE

DEL ÁREA DE MANEJO ESPECIAL LA MACARENA “CORMACARENA” a principios del presente año por parte de la Contraloría General De La República.” b. La Oposición El Contralor Delegado para el Medio Ambiente de la Contraloría General de la República, en escrito vía fax del 12 de septiembre de 2006 (fs. 393 a 410), solicitó denegar la tutela incoada porque esa entidad cumplió su función constitucional, ejerció el control fiscal respectivo y respeto el debido proceso durante la auditoría efectuada. Se opuso a la solicitud de tutela, porque: 1) Es improcedente la acción de tutela respecto a personas jurídicas1. 2) La competencia de la Contraloría General de la República está prevista en la Constitución y en la Ley, disposiciones con base en las cuales el control de la gestión fiscal es posterior y selectivo y no previo. 3) Sobre el informe de auditoría, señaló que es un concepto técnico no obligatorio que no tiene la naturaleza de una decisión y por lo tanto, no es susceptible de recursos en vía gubernativa. 4) Revisada toda la actuación antes de la expedición del citado informe, se tiene que su producción fue conforme al ordenamiento jurídico y destacó, que se inició por solicitud que hizo la Dirección Central de Policía Judicial al señor Contralor General, por malos manejos en la administración y los recursos destinados a la misma. 5) La Contraloría respetó el 1 Sobre este punto citó y trascribió apartes de las Sentencias T-409 de 1993 y C-360 de 1996, de la

Corte Constitucional. debido proceso de la auditada, toda vez que conforme al Audite, se organizaron mesas de trabajo, de los resultados parciales se corrió traslado a la entidad auditada y los hallazgos administrativos negativos se remitieron a las autoridades respectivas; en cumplimiento de ese deber, corresponderá a la Fiscalía General de la Nación, a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República en los procesos penales, disciplinarios y fiscales respectivos, garantizar el debido proceso del funcionario a quien se llame a responder, si hay mérito para ello. c. La Providencia Impugnada El Tribunal Administrativo del Meta en Sentencia del 19 de septiembre de 2006 (fs. 458 a 467) DENEGÓ, al concluir que la accionada no incurrió en violación al debido proceso, pues acreditó que su actuar se encuentra ajustado a la normatividad correspondiente (audite 2.2). Advirtió que no se pronunciaría sobre el resultado final de la auditoría contemplado en el Informe, toda vez que éste no es competencia del juez de tutela “sino que se ceñirá sobre el trámite del proceso de auditoría hecho a CORMACARENA”; luego de lo cual, concluyó que la accionada no incurrió en ninguna irregularidad durante el desarrollo del citado proceso de auditoría que afecte el debido proceso de la actora, habida cuenta que el 24 de julio de 2006, mediante oficio dirigido a la Gerente Departamental del Meta, el Director de CORMACARENA para dar alcance al informe, remitió el Plan de Mejoramiento correspondiente a los hallazgos de la Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral Modalidad Regular Vigencia 2005, cuya copia se anexó al

informativo. d. La Impugnación El apoderado de la parte actora IMPUGNÓ la anterior decisión (f. 477), sin manifestar los motivos de su inconformidad. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN La acción de tutela faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en ciertos casos. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. El objeto de esta acción es la protección del derecho fundamental al debido proceso que la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Área de Manejo Especial La Macarena – CORMACARENA – considera vulnerado por la Contraloría General de la República en el procedimiento administrativo de auditoría gubernamental con enfoque integral, modalidad regular para la vigencia 2005 practicado a esa entidad este año, el cual culminó con el Informe del 12 de junio de 2006 de la Gerencia Departamental del Meta con 54 hallazgos administrativos negativos, de los cuales 14 tienen alcance disciplinario, 8 tienen alcance penal y uno alcance fiscal por $12.4 millones. Toda vez que la pretensión de la actora es declarar sin efecto jurídico alguno el informe final del 12 de junio de 2006 generado dentro del proceso de auditoría

iniciado a CORMACARENA por parte de la Contraloría General de la República, la Sala considera que la finalidad pretendida no puede lograrse ahora a través de la acción de tutela, toda vez que la consecuencia de su expedición, luego de iniciar y culminar cada uno de los procesos (disciplinarios o fiscales) que se adelanten (ante los hallazgos administrativos negativos) y una vez se dé una decisión definitiva, es susceptible de control de legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa. En efecto, el accionante tiene la posibilidad de controvertir la legalidad de los actos administrativos definitivos, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C. C. A., aparte de que tendría la posibilidad de pedir su suspensión en los términos del artículo 152 ibídem. Observa la Sala que las pretensiones de la accionante son extrañas a la naturaleza de la tutela, pues quedará por definir a través de la vía ordinaria si hubo o no responsabilidad fiscal, disciplinaria o penal de la solicitante en relación con los cargos que se le endilguen, en caso de apertura de los procesos respectivos. Por lo tanto, la demandante tiene a su alcance los recursos que contempla la ley para controvertir los argumentos que tendrían los entes investigadores. Es claro, entonces, que el peticionario de manera errónea concibe la tutela como un mecanismo alternativo que sustituye los medios judiciales previstos en la ley para el efecto. En ese orden de ideas, la Sala resalta la improcedencia de la acción intentada, porque como se dijo, ésta no es un mecanismo alternativo como lo concibe el accionante, sino de naturaleza excepcional que requiere para su

procedencia de la real amenaza, vulneración o violación inminente de un derecho fundamental y de la inexistencia de otros medios de defensa judicial expeditos y eficaces, ya que la tutela está regida por los principios de subsidiaridad y residualidad que limitan su ejercicio. Destaca la Sala que la tutela incoada es improcedente, además porque i) el juez constitucional, en aplicación del principio de separación de poderes (C. P., artículo 113) no puede inmiscuirse en los procesos de investigación que adelantan los entes de control que se tramitan y deciden conforme a sus propios manuales de funciones2; ii) el juez no es co -auditor en la obtención de la información que se recoge sobre una entidad que administra recursos del erario público, so pretexto de velar por el debido proceso; iii) al finalizar el proceso de auditoría, la Administración adelantará las acciones que corresponda de acuerdo a los hallazgos administrativos que logre establecer; en cada uno de esos procesos, el investigado tiene la oportunidad de ejercer sus derechos fundamentales, en especial, el debido proceso y defensa. Así las cosas, la providencia impugnada será revocada y en su lugar, la acción de tutela será rechazada por improcedente. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : 2 Como ocurre en el sub lite, pues el proceso auditor en la Contraloría General de la República fue adoptado en la Resolución N° 5227 del 11 de julio de 2001; luego fue modificado por la Resolución

N° 5364 del 25 de junio de 2002; ésta a su vez fue aclarada y modificada por la Resolución 5365 del 2 de julio de 2002. A través de la Resolución N° 5505 del 30 de julio de 2003, se derogaron algunos artículos de la Resolución N° 5364 y se adoptó la referida metodología en versión Audite 2.2. El contenido de los informes de auditoría del Audite 2.2. fueron fortalecidos a través de la Resolución N° 5662 del 14 de abril de 2005 y los criterios y procedimientos especializados de control fiscal a las transferencias de la Nación allí establecidos se modificaron con la Resolución N° 5692 del 8 de agosto de 2005. Recientemente se actualizó el procedimiento (Audite 3.0), con la Resolución N° 5774 del 31 de agosto de 2006.

1. REVÓCASE la providencia impugnada. En su lugar: RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela de la CORPORACIÓN PARA EL

DESARROLLO SOSTENIBLE DEL ÁREA DE MANEJO ESPECIAL LA

MACARENA – CORMACARENA – contra LA CONTRALORÍA GENERAL DE

LA REPÚBLICA.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ – Presidente de la Sección –

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ