CE-50001-23-31-000-2006-01124-01(1284-11)-2012

DEMANDA – Proposición jurídica incompleta Bien podría el actor no haber demandado el oficio de comunicación, pero lo que no podía era dejar de demandar la citada resolución, de manera que, la proposición jurídica si fue planteada de manera incompleta, como lo afirmó el a quo, o mejor no se demandó el acto que en forma definitiva resolvió la reclamación del señor Camilo Torres F. No sería válido jurídicamente declarar la nulidad del acto demandado y dejar con el atributo de la legalidad la Resolución que reconoce y ordena el pago de los 67 días.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012).

Radicación número: 50001-23-31-000-2006-01124-01(1284-11)

Actor: CAMILO TORRES PUENTES

Demandado: EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DEL META S.A. E.S.P.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra la sentencia proferida el 8 de marzo de 2011, por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La acción Por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el demandante solicitó al Tribunal que declare nula I) La reliquidación de

prestaciones sociales suscrita por el Líder del Programa de Recursos Humanos, por el Director Financiero, Administrativo y Comercial, por el Gerente y por el Subgerente, notificada y entregada el 7 de julio de 2006, que le ajustó sus acreencias laborales; ii) El comprobante de egreso N°.00610, orden de pago 00606 con fecha julio 4 de 2006 suscrito por el Gerente y el Tesorero, de las E.S.P. del Meta notificado y entregado el 7 de julio de 2006; iii) Oficio de fecha 14 de agosto de 2006 suscrito por el Gerente, que resolvió los recursos interpuestos por el demandante. A titulo de restablecimiento, pidió que se condene al ente demandado a cancelar con base en el artículo 2° de la ley 244 de 1995, la diferencia entre lo pagado por concepto de la sanción por mora en el pago de las cesantías definitivas y el tiempo de retardo en el pago de dicha prestación, teniendo en cuenta como factores de liquidación la asignación básica mensual, gastos de representación, prima de navidad, bonificación por servicios prestados y prima de vacaciones, o por lo menos, con base en la asignación básica más los gastos de representación de mínimo 187 días contados desde que el Gerente de la entidad ordenó el reajuste en la liquidación de las prestaciones sociales a favor del actor, entre ellas las cesantías definitivas y se de cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

2. Fundamentos fácticos Como fundamentos de hecho afirmó, que prestó sus servicios

como gerente de la Empresa de Servicios Públicos del Meta EDESA ESP-Empresa Industrial y Comercial del Estado, del 5 de enero al 4 de octubre de 2004, la cual fue transformada mediante escritura pública N° 3397 de 24 de junio de 2005, en Empresa de Servicios Públicos del Meta S.A. E.S.P. Sostuvo, que mediante Resolución 144 del 12 de julio de 2005, le liquidaron las cesantías definitivas y otros derechos, que los 45 días para el pago se vencieron el 22 de septiembre de 2005, que el 7 de diciembre recibió $4.339.741 correspondiente a una parte de sus cesantías. Ante tal situación, mediante oficio N°.0770 del 13 de diciembre de 2005, alegó que sus acreencias laborales estaban insuficientemente liquidadas y el 30 de diciembre de 2005 la entidad le indicó que procedería a realizar el ajuste a la liquidación y el pago del respectivo retroactivo, que este se cumplió el 7 de julio de 2006. Contra esa reliquidación interpuso el 14 de julio de 2006 recurso de reposición y en subsidio apelación, solicitando: a. El pago de la indemnización (artículo 2 ley 244/95) por la mora en el pago de las cesantías definitivas; b. Indemnización de perjuicios por el retardo en el pago de las acreencias laborales; c. y la indexación de las sumas pagadas tardíamente. El 14 de agosto de 2006 se le reconoció y ordenó como indemnización por mora en el pago de las cesantías definitivas, 75 días de salarios correspondientes al 22 de septiembre de 2005

y el 7 de diciembre de 2005, realizándose este pago el 7 de julio de 2006, con una diferencia de 285 días desde que se venció el plazo de 45 días para pagar. Adicionalmente agregó, que la entidad accionada no ha cancelado el interés moratorio ni la indexación por el retardo en el pago de las acreencias y que a la fecha de la presentación de la demanda tampoco ha pagado al fondo pensional del Instituto del Seguro Social (ISS), las cotizaciones con base en el reajuste de los factores reconocidos en los actos demandados.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

Citó como violados los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 48, 53, 90, 91 y 125 de la Constitución Política; artículos 2, 3, 31, 36 del C.C.A.; artículo 2 de la Ley 244 de 1995; Decreto 2712 de 1999; artículo 234 del Decreto Ley 1222 de 1986; artículo 1° del Decreto 1919 de 2002 y artículos 33-9 y 10 de la Ley 734 de 2002.

4. Contestación de la demanda.

El apoderado de la Empresa de Servicios Públicos se opuso a las pretensiones por considerar que carecen de fundamento jurídico. Propuso como excepciones la "falta de individualización del acto administrativo demandado"1, "retención y pérdida del auxilio de cesantía"2 1 "no solo demandar la nulidad del oficio de 14 de agosto de 2006, que resolvió sobre la Reposición planteada por Reliquidación de prestaciones (resolución 170 del 22 de junio del 2006), sino que además

tenía que demandar el acto administrativo motivado que reconoció y efectivamente liquidó lo 67 días de salario (resolución N°.237 del 10 de octubre de 2006) los cuales se hicieron efectivos por el demandante, como consta en el comprobante de egreso No.01227 de octubre 13 del 2006. No haberlo hecho y en vía de presunción, si se declara la nulidad el acto contenido en el oficio del 14 de agosto del 2006; quedaría vigente de todas maneras el acto representado en la resolución 237" 2 Porque el actor fue suspendido del cargo mediante resolución N°. 1312 del 15 de septiembre de 2004 y declarado insubsistente por resolución No. 1374 del 4 de octubre del mismo año. Sostiene que cuando se declaró insubsistente el demandante contaba con medida de aseguramiento sin beneficio de excarcelación por delitos contra la administración pública, por la Fiscalía Secciona! de Villavicencio y de acuerdo a dicha disposición, no podía recibir cesantías y que incluso a la fecha de contestación de la demanda EDESA no tiene conocimiento que se le hubiera absuelto definitivamente de los cargos, por lo que el demandante debe reintegrar los pagos que por ese concepto se le hizo, con los rendimientos financieros. (fls.66-71)

II. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia del 8 de marzo de 2011, negó las pretensiones de la demanda porque consideró que debió demandarse la Resolución No.237 de 2005 que confirmó, reconoció y ordenó pagar lo correspondiente a los 67 días de salario por mora en el pago de las cesantías; de igual

forma, la comunicación que fue objeto del recurso de reposición, es decir, el contenido en el oficio de diciembre 30 de 2005, suscrito por la entidad que conformó la parte petendi, por lo cual concluye, que “…no se integró en debida forma la proposición jurídica”.

III. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado luego de hacer referencia cronológica a las actuaciones surtidas entre la administración y el accionante concluyó, que el pago de las acreencias laborales del actor se efectuó por lo menos con 285 días de retraso.

Insistió, en que no tiene razón el Tribunal y la sentencia debe ser revocada, porque el acto administrativo que decidió de fondo su reclamación o petición de reconocimiento y pago de la indemnización establecida en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, fue el oficio sin número del 14 de agosto de 2006 suscrito por el Gerente de la entidad, mediante el cual le resolvió los recursos interpuestos, decidiendo reconocer y ordenar como indemnización por mora en el pago de las cesantías definitivas 75 días de salario correspondientes al tiempo transcurrido entre el 22 de septiembre y el 7 de diciembre de 2005 a los que se les restaría un pago parcial hecho al actor por $739.493.oo pesos y que la Resolución N°. 2.237 de 2005 que realmente es del 10 de octubre de 2006, no fue el acto que definió la aspiración del demandante a que se le reconociera la indemnización aludida, el que considera un acto de ejecución. También resulta equivocado en su sentir la conclusión del Colegiado, al señalar, que ha debido incluirse la anulación de la comunicación GER 965-05 del 30 de

septiembre de 2005, porque en ese oficio lo único que hizo la administración fue admitir el retardo en el pago de las acreencias y anunciar un ajuste de la liquidación y del pago retroactivo, pero no resolvió de fondo la reclamación pretendida (fls.160-163).

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Estima esa Agencia del Ministerio Público, que la acción idónea en los casos en que el demandante ya cuenta con un acto de reconocimiento de cesantías definitivas y está de acuerdo con su liquidación, es la vía ejecutiva, como quiera que no necesita una declaración adicional para el reconocimiento de la sanción moratoria, porque ésta opera en virtud de la ley, y la exigibilidad de la misma ocurre al transcurrir el término que la norma impone, sin que haya sido satisfecha la obligación, como lo sostuvo la Corporación en la sentencia de 27 de marzo de 20073. Como en el presente caso, al accionante se le reconocieron sus cesantías definitivas mediante las Resoluciones No.144 del 12 de julio de 2005 y No.170 del 22 de junio de 2006 y la demanda se presentó 13 de diciembre de 2006, en aras de la seguridad jurídica, se debe proceder a decidir sobre la acción impetrada, es decir, la de nulidad y restablecimiento del derecho.

Conforme a lo anterior, luego de hacer un análisis sobre los actos, considera que la decisión del Tribunal fue acertada, porque al encontrarse incompletas la premisas nulitorias de la demanda la hacen inepta para obtener un pronunciamiento de fondo, razón por la cual solicita la confirmación del fallo de primera instancia. Se procede a decir previas las siguientes,

V. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico 3 M.P. Jesús María Lemos Se centra en establecer, si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización por la mora en el pago de las cesantías definitivas, conforme al retardo en la cancelación de las mismas a partir de su ejercicio como Gerente de la Empresa de Servicios Públicos del Meta S.A.

E.S.P. No obstante, antes de resolver el problema planteado si hay lugar a ello, debe definir la Sala, si la proposición jurídica propuesta en la demanda está completa o por el contrario, hay lugar a confirmar la decisión del a quo que negó las pretensiones porque encontró que no se habían demandado todos los actos que tienen relación con la causa petendi.

2. Actos Acusados I) La reliquidación de prestaciones sociales suscrita por el Líder Programa de Recursos Humanos, por el Director Financiero, Administrativo y Comercial, por el Gerente y por el Subgerente, notificada y entregada el 7 de julio de 2006, que le ajustó sus acreencias laborales; ii) El comprobante de egreso N°.00610, orden de pago 00606 con fecha julio 4 de 2006 suscrito por el Gerente y el Tesorero, de las E.S.P. del Meta notificado y entregado el 7 de julio de 2006; iii) Oficio de fecha 14 de agosto de 2006 suscrito por el Gerente, que resolvió los recursos interpuestos por el demandante, en donde reconoció y ordenó como indemnización por mora en el pago de las cesantías definitivas del actor, 75 días de salario.

De lo demandado el Tribunal descartó el comprobante de egreso No.

00610 y la orden de pago de julio 4 de 2006, (fls. 42 y 43), porque no son actos administrativos, en razón a que no materializan la decisión de la administración, sino que responden a la actuación resultante de aquella, análisis, que comparte la Sala, por tanto, el control se hará sobre el acto de reliquidación citado. Para definirlo como se anunció, se revisará el acervo probatorio pertinente para confrontar los argumentos de la sentencia y los del recurso de apelación.

3. De lo probado La vinculación del actor con la Empresa de Servicios Públicos del Meta EDESA E.S.P., Empresa Industrial y Comercial del Estado, luego Empresa de Servicios Públicos del Meta S.A. E.S.P., (fls. 1013) del 5 de enero al 4 de octubre de 2004 (fl. 37).

Resolución No. 1374 de octubre 4 de 2004, que declaró insubsistente al Dr. Camilo Torres Puentes (fl. 36). Resolución N° 144 de 12 de julio de 2005, por la cual le fueron reconocidas y liquidadas las cesantías correspondientes al periodo del 5 de enero al 14 de septiembre de 2004, por valor de $4.339.741; por concepto de intereses a las cesantías $347.179, por concepto de prima de vacaciones $1.920.104, $3.946.880 por concepto de prima de navidad, por concepto de salarios y vacaciones, $5.460.775, para un total de $ 16.014,679.oo .(fls. 37-38). Mediante comunicación de fecha 12 de diciembre de 2005, radicada

en 13 diciembre del mismo año bajo el número 0770, el señor Torres Puentes manifestó, que sus acreencias laborales estaban insuficientemente liquidadas porque no se le reconoció el reajuste de salarios retroactivos a enero de 2004, tampoco la bonificación de servicios del 35% (venía sin solución de continuidad), ni las vacaciones proporcionales, y solicitó el reajuste de las mismas para que se le pagaran las diferencias resultantes a su favor, así como una indemnización, sanción e intereses moratorios por la demora en el pago de sus derechos, entre ellos las cesantías definitivas. (f1.39). La Administración mediante oficio GER-965-05 del 30 de diciembre de 2005, suscrito por el Gerente, le indicó que: i) al momento de su retiro, la Asamblea aún no había aprobado el incremento para el año 2004 que solo se hizo hasta noviembre de ese año, por lo que procederá a "realizar el ajuste en la liquidación y el pago del respectivo retroactivo"; ii) que efectivamente no se incluyó la bonificación por servicios la que será tenida en cuenta; iii) que en la Resolución No.144 de 2005 se discriminó cada rubro por sueldo y vacaciones iv) aclaró, que la administración no ha actuado de mala fe en la demora de dicho trámite, que ello se justifica por la falta de ingresos para la empresa y el proceso de transformación que generó problema en los pagos durante ese año. (fls.40-41). La cancelación efectiva se causó el día 7 de julio de 2006 (comprobante de egreso No.00610 orden de pago 0060 del 4 de julio de 2006) (f1.43).

Mediante comunicación radicada el 23 de marzo de 2006, bajo el número 0005717, entre otras cosas, el actor solicitó la indemnización del parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, por la mora en el pago de sus acreencias laborales y la indexación de las sumas pagadas tardíamente. (fls.77-81) Reiteró la petición mediante comunicación de fecha 5 de junio de 2006, radicada bajo el número 1195. (fls.82-85). Luego por Resolución No.170 de 2006, le reconocieron y ordenaron el pago de la reliquidación de prestaciones sociales, en la cual incluyeron $144.011 por vacaciones, $96.007 por cesantías, $216.992 por intereses a las cesantías, $197.348 por prima de navidad, $138.250 por prima de servicios, $2.304.175 salarios y $1.411.278 por bonificación por servicios prestados. (fls.7576). La empresa mediante oficio GER-908-06 del 12 de julio de 2006, al dar respuesta a la comunicación del actor de fecha 5 de junio de 2006 radicada el 14 de junio de 2006 bajo el número 1195, accedió a reconocer 8 días por valor de $739.493, como indemnización por la mora del 29 de noviembre de 2005 al 6 de diciembre de 2005, en el pago de sus cesantías (f1.46 y 86); (comprobante de egreso No.00753 orden de pago 00734 del 4 de agosto de 2006 por $ 739.493) (f1.47).

Por oficio radicado el 14 de julio de 2006, bajo el número 1406, el demandante interpuso "recurso de reposición y en subsidio apelación contra el (los) acto(s) administrativo(s) contenido(s) en; 1. La reliquidación de prestaciones sociales CAMILO TORRES PUENTES sin número y sin fecha suscrita por líder programa de recursos humanos; Director Financiero, Administrativo y Comercial; Gerente y Tesorero General 2. En el comprobante de egreso No. 00606, con fecha julio 04 de 2006, suscrita por Héctor Andrés castro Rey y Olga Lucía Rodríguez.", solicitando el pago de la indemnización del parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, por la mora en el pago de sus acreencias laborales y la indexación de las sumas pagadas tardíamente. (fls.44-45). La organización mediante oficio sin número de 14 de agosto de 2006, suscrito por el Gerente, le respondió, que le reconocia a su favor como indemnización por mora en el pago de las cesantías definitivas, 75 días del salario correspondientes al lapso transcurrido entre el 22 de septiembre de 2005 y el 7 de diciembre de 2005, restando el pago parcial hecho por el mismo concepto ($739.493). (f1.87-88). Finalmente, por medio de la Resolución No. 237 de 10 de octubre de 2006, se le reconoció el valor de 67 días de salario por valor de $ 6.193.257, de acuerdo a lo informado en el oficio sin número de 14 de agosto, descontándole

los 8 días reconocidos en la comunicación GER-908-06 de 12 de julio de 2006. (fl. 89). El mapa expuesto evidencia que fueron 3 las actuaciones de la administración en donde se pronuncia sobre la reclamación del actor en lo que hace referencia a la moratoria de las cesantías: el oficio GER-908/06, que le reconoció 8 días en respuesta a una comunicación del actor de junio 5 de 2006; la comunicación sin número de 14 de agosto de 2006, dirigida por el Gerente al demandante, en donde le informa que le hace un reconocimiento de 75 días, restándole los 8 días referidos, y por último, la Resolución No. 237 de 10 de octubre de 2006, en donde efectivamente se plasmó la voluntad de la administración y se ordenó de manera conclusiva el pago correspondiente a 67 días de salario –esto es, los 75 menos los 8 días reconocidos en el oficio GER908/06, por valor de $6.193.257.oo, cancelado mediante orden # 01227 y comprobante de egreso No. 01260, recibido según la firma del señor Camilo Torres, el 18 de octubre de 2006. Este acto argumenta el impugnante, no es definitivo porque simplemente ejecutó la decisión que había sido previamente adoptada en el oficio sin número de 14 de agosto de 2006. No comparte la Sala este planteamiento, toda vez, que la tan citada comunicación de 14 de agosto recoge los reconocimientos previos por concepto de la mora para definitivamente concretarla en 67 días. Este oficio, es una comunicación del Gerente al señor Camilo Torres Puentes, que si bien expresa su voluntad, no es un acto

administrativo formal, que luego si se plasma en la Resolución No. 237 de 10 de octubre de 2006, que cumple con todos los requisitos de validez, eficacia, ejecutoriedad y ejecutividad, convirtiéndola en un acto definitivo. Bien podría el actor no haber demandado el oficio de comunicación, pero lo que no podía era dejar de demandar la citada resolución, de manera que, la proposición jurídica si fue planteada de manera incompleta, como lo afirmó el a quo, o mejor no se demandó el acto que en forma definitiva resolvió la reclamación del señor Camilo Torres F. No sería válido jurídicamente declarar la nulidad del acto demandado y dejar con el atributo de la legalidad la Resolución que reconoce y ordena el pago de los 67 días. De otro lado, no puede confirmarse el análisis del Colegiado, respecto del acto contenido en la comunicación GER 965-05 de 30 de diciembre de 2005 que fue objeto del recurso de reposición, porque este acto no creó, modificó ni extinguió una situación jurídica, solo admitió entre otras aceptaciones, un retardo en los pagos, de manera, que no puede considerarse un acto administrativo enjuiciable. Lo dicho da lugar a la confirmación de la decisión de primera instancia, pero por las razones aquí expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia de ocho (8) de marzo de dos mil once

(2011) proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, que negó las pretensiones de la demanda propuesta por Camilo Torres Puentes, contra la Empresa de Servicios Públicos del Meta S.A. E.S.P., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

El anterior proyecto fue leído y aprobado por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO En comisión