CE-50001-23-31-000-2006-01130-01-2011

IMPEDIMENTO NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

Sección.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil once (2011).

Radicación número: 50001-23-31-000-2006-01130-01

Actor: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Demandado: HENRY GARCIA ASTROZ Decide la Sala el impedimento manifestado por los magistrados del Tribunal Administrativo del Meta, para conocer del recurso de apelación interpuesto por el señor Henry García Astroz, dentro de la acción disciplinaria iniciada de oficio por la

Secretaría del Tribunal Administrativo del Meta. ANTECEDENTES En ejercicio de la competencia que le confiere la Ley 734 de 2002, la Secretaria del Tribunal Administrativo del Meta inició de oficio investigación disciplinaria contra el señor Henry García Astroz, en su condición de escribiente nominado de la Secretaría de esa Corporación, por hechos ocurridos entre los días 21 a 31 de julio de 2006. La Secretaria del Tribunal Administrativo del Meta, luego de surtido el trámite legal, encontró que la conducta constituía falta disciplinaria de conformidad con lo señalado en el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, y en consecuencia, mediante providencia de 15 de julio de 2010, lo suspendió en el ejercicio de su cargo por el término de un mes, sanción que convirtió en salarios de acuerdo al monto que devengó durante el año 2006, suma que ascendió a $1.263.075.

Mediante escritos de 31 de agosto y 3 de septiembre de 2010 (fls. 476 a 479), los magistrados del Tribunal Administrativo del Meta, manifestaron estar incursos en la causal de impedimento contemplada en el numeral 8° del artículo 84 del Código Único Disciplinario. Lo anterior, por cuanto el Consejo Superior de la Judicatura, les formuló pliego de cargos dentro del trámite disciplinario que por queja presentada por Henry García Astroz, se les adelanta y quien es el sujeto pasivo de la presente acción disciplinaria. Para resolver se, CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 30 Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 87 del Código Único Disciplinario, esta Corporación es competente para decidir sobre el impedimento manifestado por los Magistrados del Tribunal Administrativo del Meta. De encontrarse fundado, las mismas normas disponen que se debe proceder a determinar a quién corresponde el conocimiento de las diligencias, y si es preciso, designar funcionario ad hoc, ordenando para el efecto la entrega del expediente al designado que ha de sustituir al separado del conocimiento. En el presente asunto, la totalidad de los magistrados del Tribunal Administrativo del Meta manifiestan encontrarse incursos en la causal de impedimento consagrada en el numeral 8º del artículo 84 del Código Único Disciplinario, que dispone:

8. Estar o haber estado vinculado legalmente a una investigación penal o disciplinaria en la que se le hubiere proferido resolución de acusación o formulado cargos, por denuncia o queja instaurada por cualquiera de los sujetos procesales.

Las circunstancias descritas, se enmarcan dentro de la causal de impedimento invocada, razón por la cual la Sala, sin más argumentación, declarará fundado el impedimento y en consecuencia, dispondrá separar del conocimiento del presente asunto a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Meta. Definido lo anterior, corresponde determinar la competencia para el conocimiento del recurso de apelación, dado que según la Ley quien define el impedimento, debe igualmente señalar a quién le corresponde el conocimiento del asunto, en este caso, del recurso. El artículo 115 de la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, señaló la competencia de los funcionarios y empleados pertenecientes a la Rama Judicial para ejercer la acción disciplinaria en los siguientes términos: “Art. 115. Competencia de otras Corporaciones, funcionarios y empleados judiciales. Corresponde a las Corporaciones, funcionarios y empleados pertenecientes a la Rama Judicial, conocer de los procesos disciplinarios contra los empleados respecto de los cuales sean sus superiores jerárquicos, sin perjuicio de la atribución que la Constitución Política confiere al Procurador General de la Nación de ejercer preferentemente el poder disciplinario, conforme al procedimiento que se establezca en leyes especiales. Las decisiones que se adopten podrán ser impugnadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, previo agotamiento de la vía gubernativa, en cuyo evento los respectivos recursos se tramitarán conforme con el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo.” El artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, con relación a los recursos,

señala: “ Recursos en la vía gubernativa. -Por regla general, contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procederán los siguientes recursos:

1. El de reposición, ante el mismo funcionario que tomó la decisión, para que la aclare, modifique o revoque.

2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo, con el mismo propósito.

No habrá apelación de las decisiones de los ministros, jefes de departamento administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas o de las unidades administrativas especiales que tengan personería jurídica.

3. El de queja, cuando se rechace el de apelación. … Por su parte, el artículo 76 de la Ley 734 de 2002, dispone: ARTÍCULO 76. CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias. … En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia.

En el presente asunto, observa la Sala que de conformidad con el artículo 115 de la Ley 270 de 1996 la Secretaria del Tribunal Administrativo del Meta era la competente para conocer en primera instancia el proceso disciplinario y sobre ello no existe ninguna duda, porque era la superior jerárquica del disciplinado y éste dependía funcionalmente de aquélla. Sobre el conocimiento de la segunda instancia tampoco existe discusión, en cuanto las normas que regulan tanto el proceso disciplinario como los procesos administrativos y la Ley Estatutaria de Administración de justicia, disponen que ella es de competencia del nominador que en el presente asunto es la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Meta. La discusión jurídica surge en consideración a que la Ley Disciplinaria, establece la doble instancia como garantía y ninguna de estas normas se ocupa de definir, en caso de que el nominador se encuentre impedido como en el presente, quién debe asumir el conocimiento del recurso. Lo anterior por cuanto en el presente asunto, no se trata de la hipótesis consagrada en la Ley 734 de 2002, pues como se vio, existe funcionario que atienda la segunda instancia (Sala Plena del Tribunal), es decir, dentro del esquema funcional está garantizada y en tales circunstancias no es posible acudir a la previsión según la cual, el conocimiento del recurso correspondería a la Procuraduría, según lo dispone el artículo 76 ibídem. Es decir, el presupuesto anterior se constituye en una solución a una circunstancia extrema que obligue a compartir la competencia entre la entidad y la Procuraduría, que no es lo que sucede, pues como se vio, funcionalmente en la Entidad, se puede tramitar la segunda instancia.

Descartada la anterior posibilidad, es necesario acudir, por tratarse de una actuación netamente administrativo, a lo preceptuado en el artículo 30 del Código Contencioso Administrativo., que en relación con los procedimientos administrativos sancionatorios, y con el fin de brindar una garantía de imparcialidad, dispone: Garantía de imparcialidad Art. 30.- A los funcionarios que deban realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas, se aplicarán, además de las causales de recusación previstas para los jueces en el Código de Procedimiento Civil, las siguientes: … El funcionario, dentro de los cinco (5) días siguientes a aquél en que comenzó a conocer del asunto o en que sobrevino la causal, manifestará el impedimento por escrito motivado y entregará el expediente a su inmediato superior, o al procurador regional, si no lo tuviere. … al decidir, señalará quién debe continuar el trámite, pudiendo si es preciso designar funcionario ad-hoc; en el mismo acto ordenará la entrega del expediente al designado que ha de sustituir al separado del conocimiento. En conclusión, no es la Procuraduría General de la Nación la llamada a conocer del recurso de apelación porque en la misma Corporación (Tribunal) se encuentra garantizada la segunda instancia, la cual radica en la Sala Plena. Tampoco es esta Corporación, por cuanto las normas referidas son claras al expresar que quien decide el impedimento debe manifestar quién conoce del recurso de apelación, pudiendo incluso designar funcionario ad-hoc. En las anteriores condiciones, es necesario acudir a lo dispuesto en el artículo 61,

inciso segundo de la Ley 270 de 1996, que textualmente dispone: Los conjueces tienen los mismos deberes que los Magistrados y estarán sujetos a las mismas responsabilidades de estos. Por lo anterior los Conjueces, son los llamados a reemplazar a los Magistrados en casos como el presente y por tal razón se ordenará a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Meta, proceder al sorteo de los conjueces que habrán de reemplazarlos, en la decisión del recuso de apelación interpuesto en el proceso disciplinario que contra el señor Henry García Astroz, cursa en esa Corporación. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Segunda.

RESUELVE: 1.- Acéptase el impedimento manifestado por los magistrados del Tribunal Administrativo del Meta. En consecuencia, se les declara separados del conocimiento del presente asunto. 2.- Devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo del Meta para que proceda al sorteo de los conjueces que han de reemplazar a sus magistrados.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE

GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO