CE-50001-23-31-000-2007-00004-01(AC)-2007

ETAPA PRECONTRACTUAL DE PROCESO LICITATORIO - Tales actos previos se examinan a través de las acciones ordinarias / ACCIONES CONTENCIOSAS ORDINARIAS - Son las procedentes para demandar los actos precontractuales / DERECHO DE PETICION - Procede al no responderse una petición oportunamente La misma resolución [art. 1, lit.h] atribuye al Ministerio la delimitación del área de explotación tradicional que pide el impugnante y que solicitó a INGEOMINAS el 4 de diciembre de 2006. Contrario a lo observado por el Tribunal, el mencionado oficio 00123, no contestó concretamente esa petición, pues se limitó a aclarar que la decisión debía adoptarla el Ministerio de Minas; por esta razón, se ordenará a esta entidad responder y notificar la respuesta, en el término de 48 horas. De otra parte, la demanda y los diferentes documentos aportados al expediente, evidencian que el argumento de violación al debido proceso busca atacar la etapa precontractual del proceso licitatorio PL-023 de 2006, para que se excluyan las veredas respecto de las cuales la demandante pidió la concesión, con el fin de tener prelación en la adjudicación del respectivo contrato, por ser una Asociación Comunitaria de Mineros que durante años ha explotado tales áreas. Los anteriores aspectos no pueden ser resueltos a través de la acción de tutela, pues en virtud del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con la Ley 80 de 1993 (77), los actos previos a la celebración del contrato, se examinan a través de las acciones ordinarias, en las que incluso puede pedirse la suspensión

provisional de los mismos, siempre que concurran los requisitos previstos en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. En este orden de ideas, modificará la Sala la sentencia impugnada para amparar el derecho de petición respecto de la solicitud de 4 de diciembre de 2006. Y rechazará la acción frente a la protección de los demás derechos invocados, porque la actora cuenta con otros medios de defensa judicial (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991), habida cuenta de que las condiciones de urgencia, inminencia, gravedad, urgencia e impostergabilidad que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, configuran ese perjuicio, tampoco se evidencian en el caso de autos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá D. C, diecinueve (19) de abril de dos mil siete (2007) Radicación número: 50001-23-31-000-2007-0004-01(AC)

Actor: ASOCIACION DE MINEROS DEL VAUPES - ASOMIVA

Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA Y EL INSTITUTO

COLOMBIANO DE GEOLOGIA Y MINERÍA FALLO Se decide la impugnación de la accionante contra la sentencia de 29 de enero del año en curso del Tribunal Administrativo del Meta, que tuteló parcialmente el derecho de petición y ordenó a las demandadas notificar las respuestas de las solicitudes de ASOMIVA. 1.- ANTECEDENTES La Asociación de Mineros del Vaupés – ASOMIVA - promovió acción de

tutela contra el Ministerio de Minas y Energía y el Instituto Colombiano de Geología y Minería, para que se le protegieran los derechos al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo, a la salud, saneamiento ambiental, a gozar de un ambiente sano y al debido proceso, que estima vulnerados porque los demandados no respondieron las peticiones de 21 de febrero y 2 de junio de 2006; y porque INGEOMINAS abrió la licitación PL-023 de 2006, para contratar la concesión de un yacimiento aurífero en las veredas Amarillal, Cerro Rojo y peladero del Municipio de Taraira. 2.- PETICIÓN Y FUNDAMENTOS Para el amparo de los mencionados derechos, la accionante solicitó que se suspendiera la licitación PL-023-06, se excluyera de ella a las veredas nombradas, se continuara el trámite de reserva especial sobre las mismas áreas o, en su defecto, que se delimitaran según el artículo 257 del Código de Minas. En consecuencia, se reconociera prelación a ASOMIVA para desarrollar las obras de concesión. Los hechos que sustentan las pretensiones se sintetizan así: 2.1. El 11 de octubre de 2001, el Ministerio de Minas y Energía solicitó a MINERCOL LTDA tramitar licitación para la concesión sobre las áreas del Municipio de Taraira en que se realizaron estudios de exploración, con inversión estatal. 2. 2. La concesión se rige por el sistema ordinario, ya que el 21 de noviembre de 1990, la demandante pidió a ECOMINAS la adjudicación de esas áreas sin

que se le hubiere contestado. 2. 3. El 21 de febrero de 2006, los mineros del Distrito aurífero expusieron tal circunstancia ante INGEOMINAS, para oponerse al proceso licitatorio que incluía las citadas veredas. El 2 de junio de 2006, la demandante solicitó a los demandados que sobre aquéllas se creara la zona de reserva especial prevista en el artículo 31 del Código de Minas. 2. 4. El 31 de octubre de 2006, la accionante pidió que se aclararan los pliegos de condiciones, con la exclusión de las áreas indicadas de la licitación abierta; y el 4 de diciembre de 2006 solicitó la aplicación del artículo 257 del Código de Minas, delimitar el área de explotación tradicional de la Comunidad Minera de Taraira y dar prelación a ASOMIVA para el otorgamiento del contrato de concesión.

3. OPOSICIÓN El Ministerio de Minas y Energía se opuso a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: El 24 de septiembre de 1998, MINERCOL LTDA, le informó a la demandante que los estudios de categorización de reservas mineras del municipio de Taraira, indicaban la existencia de potencial minero para un proyecto de gran minería, de modo que el área se mantendría como reserva especial, mientras se decidía su posible licitación.

La acción de tutela es improcedente porque la legalidad del proceso licitatorio se puede cuestionar a través de las acciones ordinarias correspondientes. Además, el Ministerio tramitó las solicitudes de acuerdo con la Ley. INGEOMINAS también se opuso porque el accionante tiene otros medios

de defensa judicial, lo que hace improcedente la tutela impetrada, y no demostró que la actuación le ocasione un perjuicio irremediable. No se vulneraron los derechos al libre desarrollo de la personalidad ni al trabajo, porque los artículos 251 a 254 del Código de Minas ordenan incluir el recurso humano nacional y regional dentro del personal que desarrolle los trabajos mineros y ambientales. Y la licitación adelantada no le quita a los mineros de la región la posibilidad de escoger la actividad económica a la que quieren dedicarse. No se violó el debido proceso porque las solicitudes de 8 de noviembre y 31 de diciembre de 2004 para explotación de yacimientos de oro en la zona de Taraira, y las propuestas de contrato de concesión radicadas el 14 de julio de 2004 y el 28 de marzo de 2006, se tramitaron conforme al Código de Minas y al Decreto 2390 de 2002. Todas ellas se rechazaron, previa evaluación técnica, mediante las Resoluciones SCT-2960 de 9 de diciembre de 2005, SCT 00748 de 8 de junio de 2005, SCT 00196 de 24 de enero de 2006 y SCT 1575 de 10 de mayo de 2006, porque las áreas solicitadas no estaban libres para otorgarse en concesión, dado que presentaban superposición total con el área de inversión estatal denominada “Taraira”. Las peticiones de 21 de febrero y 28 de julio de 2006, referentes a la creación de la zona de reserva especial que prevé el artículo 31 del Código de Minas, se respondieron el 28 de marzo y el 2 de octubre del mismo año. Al entrar a regir el nuevo Código de Minas estaban en trámite las solicitudes

de concesión de 8 de octubre de 1990 y 29 de octubre de 1992, que se otorgarían por el sistema de aporte del antiguo Código. Los defectos que respecto de ellas se señalaron, se corrigieron en vigencia de la Ley 685 de 2001, por lo que era aplicable el artículo 355 de ésta.

4. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal del Meta tuteló parcialmente el derecho de petición. Ordenó a los demandados notificar debidamente las respuestas de las peticiones de 21 de febrero 2 de junio y 4 de diciembre de 2006.

Consideró que la acción de tutela no procederá para examinar la legalidad de la decisión de 22 de enero de 2007, que resolvió lo concerniente a la declaración de reserva especial, porque para ello podía ejercerse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

5. IMPUGNACIÓN La demandante impugnó el fallo del Tribunal. Expresó que lo discutido no es la falta de respuesta a las peticiones, sino la creación de reserva especial minera, y, en su defecto, la delimitación del área de explotación.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza.

Dada su naturaleza subsidiaria, la acción de tutela sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales

invocados, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. En el asunto sub examine, se predica la vulneración de los derechos al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo, a la salud, al saneamiento ambiental, a gozar de un ambiente sano y al debido proceso. Los motivos de vulneración se concretaron, de una parte, en que los demandados no respondieron las solicitudes de ASOMIVA de 21 de febrero y 2 de junio de 2006; y, de otro lado, en que INGEOMINAS abrió la licitación pública 023 de 2006 (Fls. 106 a 172, cuad. 2) para seleccionar la mejor propuesta de exploración y explotación de un yacimiento aurífero, por el sistema de concesión de la Ley 685 de 2001. En la impugnación, la actora sostiene que busca la creación de una reserva especial minera1 o, en su defecto, la delimitación del área de explotación 1 “Es la facultad del Gobierno Nacional que por motivos de orden social o económico determinados en cada caso, por solicitud expresa de la comunidad minera a la autoridad minera, en aquellas áreas en donde existan explotaciones tradicionales de minería informal, deberá delimitar zonas en las cuales temporalmente no se admitan nuevas propuestas, sobre todos o algunos minerales. También se puede hacer de oficio. Son áreas reservadas las cuales solo pueden ser otorgadas a las empresas industriales o comerciales del Estado que tengan entre sus fines la actividad minera.” (Definición tomada del Glosario Técnico Minero adoptado por el

Decreto 2191 de 2003, conc. Art. 31 Código de Minas) tradicional2. Agrega que no pretende la protección del derecho de petición. Sin embargo, el capítulo II [1] de la demanda (Fls. 1-2 c. ppal), distingue como omisión que motiva la acción, la falta de respuesta de los demandados a las solicitudes de 21 de febrero, 2 de junio y 28 de julio de 2006, referidas a la adjudicación de la concesión de las veredas Amarillal, Cerro Rojo y Peladero. Las dos últimas solicitudes buscan que se cree la reserva especial en la que insiste el impugnante. En los folios 55 a 56 y 85 a 86 del cuad. 3, 180 a 181 y 236 del cuad. 1, aparecen las respuestas de las peticiones mencionadas. Entre ellas está el oficio 2007-002347 de 22 de enero de 2007 (fl. 180-181 c. ppal), del Ministerio de Minas, que declaró no procedente la creación de reserva especial, conforme a diversos estudios de área libre hechos por INGEOMINAS (Fls. 237 y sgts c. ppal). Tal oficio es un acto administrativo que se presume legal y sólo puede discutirse a través de la acción ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho, que constituye un mecanismo de defensa judicial frente al cual la acción ejercida es improcedente, máxime cuando la creación de reserva especial es función exclusiva del Ministerio de Minas, según lo dispuesto en los artículos 5 [20] y 13 [17] del Decreto 70 de 2001 y 1 de la Resolución 180074 de 27 de enero de

2004 [c], de modo que el Juez de tutela no puede asumirla. La misma resolución [art. 1, lit.h] atribuye al Ministerio la delimitación del área de explotación tradicional que pide el impugnante y que solicitó a INGEOMINAS el 4 de diciembre de 2006. Contrario a lo observado por el Tribunal, el mencionado oficio 00123 (fls. 180-181 cuad. 2) no contestó concretamente esa petición, pues se limitó a aclarar que la decisión debía adoptarla el Ministerio de Minas; por esta razón, se ordenará a esta entidad responder y notificar la respuesta, en el término de 48 horas. 2 Código de Minas. Art. 257. Las medidas y acciones estatales sobre proyectos mineros especiales, desarrollos comunitarios y asociaciones comunitarias de mineros a que se refieren los artículos 248, 249 y 250 anteriores, se adelantarán también en aquellas áreas en las cuales haya yacimientos de minerales que vengan siendo explotados tradicionalmente por numerosas personas vecinas del lugar y que, por sus características y ubicación socioeconómicas, sean la única fuente de abastecimiento regional de los minerales extraídos. En estos casos la autoridad minera delimitará las mencionadas áreas y dentro de ellas dará prelación para otorgar contrato de concesión a las asociaciones comunitarias y/o solidarias que los explotadores tradicionales formen para tal efecto.” De otra parte, la demanda y los diferentes documentos aportados al expediente, evidencian que el argumento de violación al debido proceso busca atacar la etapa precontractual del proceso licitatorio PL-023 de 2006, para que se

excluyan las veredas respecto de las cuales la demandante pidió la concesión, con el fin de tener prelación en la adjudicación del respectivo contrato, por ser una Asociación Comunitaria de Mineros que durante años ha explotado tales áreas. Los anteriores aspectos no pueden ser resueltos a través de la acción de tutela, pues en virtud del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con la Ley 80 de 1993 (77), los actos previos a la celebración del contrato, se examinan a través de las acciones ordinarias3, en las que incluso puede pedirse la suspensión provisional de los mismos, siempre que concurran los requisitos previstos en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. En este orden de ideas, modificará la Sala la sentencia impugnada para amparar el derecho de petición respecto de la solicitud de 4 de diciembre de 2006 (fls. 75-77 c. ppal). Y rechazará la acción frente a la protección de los demás derechos invocados, porque la actora cuenta con otros medios de defensa judicial (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991), habida cuenta de que las condiciones de urgencia, inminencia, gravedad, urgencia e impostergabilidad que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, configuran ese perjuicio, tampoco se evidencian en el caso de autos. De acuerdo con el Decreto 2591 (8) de 1991, a pesar de que el afectado cuente con otros medios de defensa judicial, la acción de tutela procede como mecanismo transitorio cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable, esto es, aquél daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u

omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho, que una vez producido es irreversible y, por tanto, no puede ser retornado a su estado anterior. Dicho prejuicio tiene como requisitos escenciales la urgencia, la inminencia, la gravedad y la impostergabilidad. Sin embargo, ninguno de éstos fue acreditado por el actora. 3 ? Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 18 de septiembre de 1997, exp. 9118, C. P.: Dr. Juan de Dios Montes, 20 de septiembre de 2001, exp. 9807, C. P. Ricardo Hoyos Duque, 14 de julio de 2005, exp. 13561 y 26 de abril de 2006, exp. 16041, C. P. Ruth Stella Correa, entre otras. Por lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA

1. Modifícase el numeral primero de la sentencia proferida el 29 de enero de 2007 por el Tribunal Administrativo del Meta, dentro de la acción de tutela de la Asociación de Mineros del Vaupés contra el Ministerio de Minas y Energía e INGEOMINAS. En su lugar, dispone: 1. 1. Tutélase el derecho de Petición de ASOMIVA respecto de la solicitud de 4 de diciembre de 2006 (fls. 75-77 C. ppal). En consecuencia, se ordena al Ministerio de Minas y Energía contestarla y notificar su respuesta a ASOMIVA, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia. 1. 2. Recházase la acción de tutela respecto de los demás derechos

invocados, por improcedente.

2. Confírmase en todo lo demás la sentencia impugnada.

3. Remítase este fallo a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha. JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE LIGIA LOPEZ DIAZ Presidente de la Sección

MARIA INES ORTIZ BARBOSA HECTOR J. ROMERO DIAZ