CE-50001-23-31-000-2007-00159-01(2104-10)-2011

FACULTAD DISCRECIONAL - Sargento del Ejército Nacional / RETIRO DEL SERVICIO - Facultad discrecional / RETIRO DEL SERVICIO - Causales / FACULTAD DISCRECIONAL - Proporcionalidad / ACTO DEL RETIRO POR FACULTAD DISCRECIONAL - No motivación / DESVIACION DE PODERPresunción de legalidad Advierte la Sala que el testigo Colmenares Maldonado afirma que no conoce al demandante, así como tampoco le consta ninguno de los hechos expuestos en la demanda. Bajo el análisis argumentativo y probatorio que antecede, aprecia la Sala que en el caso sub judice no se puede inferir que la entidad demandada utilizó en contra del actor incorrectamente el poder discrecional, pues no existen elementos de juicio que sugieran que, el Comité de Evaluación para la Aplicación del artículo 104 del Decreto 1790 de 2000 y, el Comandante del Ejército Nacional hubieran tenido en cuenta motivos distintos al mejoramiento del servicio para recomendar y ordenar, respectivamente, su retiro del servicio como Sargento Viceprimero. Sobre este particular, reitera la Sala que los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional están amparados por la presunción de legalidad y de haber sido proferidos en aras del buen servicio. También se ha reiterado que quien considere que se profirieron con desviación de poder, esto es, que se inspiraron en razones ajenas o distintas al querer del legislador, corre en principio, con la carga de la prueba.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1790 DE 2000 - ARTICULO 99 / DECRETO 1790

DE 2000 - ARTICULO 100 / DECRETO 1790 DE 2000 - ARTICULO 104

BUEN DESEMPEÑO - No genera fuero de estabilidad ni limita la facultad discrecional / RETIRO DEL SERVICIO - Supone mejoramiento del servicio Tratándose de decisiones discrecionales como la acusada, el registro en la hoja de vida del actor de unas calificaciones superiores en el desempeño de las funciones constitucional y legalmente asignadas no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario. En el caso del Ejército Nacional, como en el de otras instituciones de seguridad nacional, el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia en procura del cumplimiento de las funciones constitucional y legalmente asignadas, que implican que los altos mandos puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando, lo cual justifica que bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad el nominador pueda ejercer la facultad de libre remoción. Ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sección al señalar en casos similares que, todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y en este orden, corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción, obteniendo importancia los antecedentes en la prestación de la labor, inmediatos a la decisión,

conforme a la cual es dable inferir su moralidad, eficiencia y disciplina, parámetros para justificar las medidas relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal. Sin que lo anterior quiera decir, que ellas son las únicas razones por las cuales la administración puede hacer uso de la facultad discrecional para ordenar el retiro de los miembros de las fuerzas armadas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., dos (2) de junio de dos mil once (2011).

Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00159-01(2104-10)

Actor: FELIPE CALDERON MOREA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 27 de julio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó las pretensiones de la demanda incoada por FELIPE CALDERÓN MOREA

contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. ANTECEDENTES Felipe Calderón Morea, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo del Meta la nulidad de la Resolución No. 1282 de 20 de septiembre de 2006, expedida por el Comandante del Ejército Nacional, mediante la cual se ordenó su retiro del servicio activo, en ejercicio de la facultad prevista en los artículos 99, 100 y 104 del

Decreto Ley 1790 de 2000. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reintegrarlo al grado que venía ostentando al momento del retiro, o a uno de superior jerarquía, sin solución de continuidad. Así mismo, pidió el reconocimiento y pago de los salarios; gastos de representación; primas técnica, especial de servicio, de vacaciones y de navidad; auxilio de cesantías, bonificaciones, pagos de aportes al sistema de seguridad social en salud, pensiones, riesgos profesionales y demás prestaciones sociales dejadas de percibir, desde el momento de su retiro hasta su reintegro efectivo; que se ordene el pago de doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes a título de indemnización por perjuicios morales ocasionados con su retiro del servicio, y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Los hechos de la demanda se resumen así: El señor Felipe Calderón Morea ingresó al servicio del Ejército Nacional, a partir del 4 de septiembre de 1989. Se dice que, desde su ingreso al Ejército Nacional se destacó por su excelente desempeño y acatamiento de órdenes, en una carrera jerarquizada. El Comandante del Ejército Nacional mediante Resolución No. 1282 de 20 de septiembre de 2006, retiró al actor del servicio activo, en ejercicio de la facultad discrecional prevista en los artículos 99, 100 y 104 del Decreto Ley 1790 de 2000. Sostuvo que, la decisión de retirar al demandante del servicio activo no obedeció al

mejoramiento del servicio toda vez que, su trayectoria al interior del Ejército Nacional estuvo caracterizada por un comportamiento ejemplar que hacía inmejorable la prestación de sus servicios como miembro del Ejército Nacional. Precisó que, el acta No. 54 de 15 de julio de 2006, proferida por el Comité de Evaluación para la aplicación del artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, no evaluó de manera objetiva el desempeño del señor Felipe Calderón Morea como Sargento Viceprimero del Ejército Nacional, en tanto se limitó a recomendar su retiro del servicio con fundamento en el ejercicio de una facultad discrecional, que no resulta ser absoluta como pretende hacerlo ver el Ejército Nacional. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 2, 5, 13, 25, 29, 53 y 220. Del Decreto 1790 de 2000, el artículo 104. Al explicar el concepto de violación en la demanda se sostiene, que la decisión adoptada por el Comandante del Ejército Nacional de retirar del servicio al demandante resulta injustificada teniendo en cuenta su conducta ejemplar, y absoluta entrega, en el cumplimiento de sus deberes como Sargento Viceprimero de esa institución durante 17 años. Sostuvo que, la falta de motivación del acto demandado no es una característica propia del ejercicio de la facultad discrecional toda vez que, tal omisión lesiona los derechos del demandante al ocultar las verdaderas razones que tuvo la

administración para disponer su retiro del servicio activo. Argumentó que, el acta No. 54 de 15 de julio de 2006, “proferida por el Comité de Evaluación para la Aplicación del artículo 104 del Decreto 1790 de 2000”, también vulneró el principio de publicidad, en la medida en que no le notificó a la parte demandante la decisión de recomendar su retiro del servicio del Ejército Nacional. Por último precisó que, en la hoja de vida del demandante no se observan sanciones penales, disciplinarias ni llamados de atención por parte de sus superiores, que eventualmente hubieran sugerido la necesidad de ordenar su retiro del servicio como miembro del Ejército Nacional. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ejército Nacional contestó la demanda con los siguientes argumentos (fls. 80 a 87): Se refiere en primer lugar, a que el retiro del personal militar por voluntad de los altos mandos, en ejercicio de la facultad discrecional, no requiere explicación de los propósitos que lo animan, ya que éstos se presumen expedidos para mejorar el servicio. Señala, que no son argumentos suficientes para pretender la nulidad del acto acusado, la antigüedad, la excelencia y la superación de las evaluaciones de servicio por parte del actor, dado que en tratándose de un miembro de la Fuerza Pública la exigencia de su comportamiento resulta mayor que la de cualquier otro servidor público, en razón a la trascendental labor que desarrollan para el país. Precisó que, la circunstancia de que en la hoja de vida del demandante no existan constancias de sanciones disciplinarias o llamados de atención no logra enervar la

facultad discrecional con que cuenta el Comandante del Ejército Nacional para disponer el retiro del servicio activo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Meta mediante sentencia de 27 de julio de 2010, negó las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (fls. 224 a 230): Sostiene el Tribunal, que el Gobierno Nacional cuenta con la facultad discrecional de retirar al personal de oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, sin explicar los motivos que lo llevan a tomar tal decisión, en atención a la importante misión constitucional y legal que desarrollan en beneficio de la seguridad nacional. Argumentó que, los testimonios que obran en el proceso, no ofrecen elementos que permitan establecer que fueron motivos ajenos al mejoramiento del servicio los que llevaron al Comandante del Ejército Nacional a ordenar el retiro del servicio del demandante como Sargento Viceprimero del Ejército Nacional. Manifestó que el hecho de que el Comité de Evaluación y Aplicación del artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, haya recomendado el retiro del servicio activo del demandante permite advertir, que se trató de una actuación ajustada a las normas que le confieren al Comandante del Ejército Nacional la facultad discrecional para retirar del servicio a sus oficiales y suboficiales, sin necesidad de explicar las causas que llevan a tomar tal determinación. Finalmente indicó que, el hecho de que la hoja de vida del demandante no registre sanciones ni llamados de atención no logra desvirtuar la presunción de legalidad que le asiste al acto acusado en tanto, el buen comportamiento y el cumplimento

de los deberes constitucionales y legales es la conducta que se espera de todo servidor público, y en especial de quienes tienen a cargo velar por la seguridad nacional. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls. 235 a 240): Argumenta el recurrente, que la facultad discrecional con que cuentan los altos mandos militares, para remover a sus oficiales y suboficiales, no resulta ser absoluta, dado que su ejercicio siempre debe estar en consonancia con la Constitución Política y la ley, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo. Precisó que cuando la administración adopta una decisión con fundamento en su facultad discrecional, por regla general, invoca razones del servicio lo cual constituye una negación de las verdaderas razones y fundamentos que sustentan la decisión lo que, en la práctica, impide que la persona afectada pueda controvertir en sede jurisdiccional su legalidad. Agregó que la Corte Constitucional en relación con la expedición de actos administrativos discrecionales ha sostenido que no basta aducir razones en abstracto para retirar del servicio a un miembro de la fuerza pública pues en cada caso el retiro ha de ser objeto del análisis y de la justificación que ponga al afectado en condiciones óptimas para controvertir el acto administrativo que así lo disponga, de tal forma que en estos casos la motivación se constituye en un presupuesto esencial del derecho de defensa. Sobre este particular, indicó que en el acta No. 54 de 15 de julio de 2006, del Comité de Evaluación para la Aplicación del artículo 104 del Decreto 1790 de

2000, se observa la falta de discusión y análisis de la conducta del actor durante el tiempo que estuvo al servicio de la entidad demandada, siendo evidente que la verdadera intención de la entidad era su retiro sin consideración de ningún tipo. Concluyó reiterando que, sobre el demandante no pesa ningún tipo de sanción penal, disciplinaria ni amonestación verbal o escrita, que hubiera justificado su retiro del servicio, menos aún, cuando se encontraba próximo a cumplir 20 años de servicios en el Ejército Nacional. EL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado considera que las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad, bajo la siguiente argumentación (fls. 250 a 258): Indicó que, las pruebas testimoniales que obran en el expediente no sustentan las afirmaciones del demandante en cuanto sostiene que su retiro del servicio obedeció a razones distintas al mejoramiento del servicio. En efecto, precisó esa agencia del Ministerio Público, que los declarantes en algunos caso no conocían al demandante y, en otros, no les consta las circunstancias que rodearon su retiro del servicio activo. Señaló que la circunstancia de que un miembro de la Fuerza Pública cumpla cabalmente con sus deberes y obligaciones, por sí sola, no le confiere un fuero de estabilidad que impida que el alto mando militar, en ejercicio de la facultad discrecional prevista por el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, pueda disponer su retiro por razones del servicio. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir

previas las siguientes consideraciones. Problema jurídico por resolver Se trata de determinar si en el presente caso, la entidad demandada, Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, ejercitó correctamente la facultad discrecional al retirar al actor del servicio activo, o si por el contrario, desvió los motivos que justifican la adopción de esta medida. Acto Acusado Observa la Sala que el actor en el escrito de demanda señaló como acto demandado: Resolución No. 1282 de 20 de septiembre de 2002, expedida por el Comandante del Ejército Nacional, mediante la cual se ordenó el retiro del actor, por facultad discrecional, en forma temporal con pase a la reserva, (fl. 2). Hechos probados El actor Ingresó al Ejército Nacional en el grado de Alumno, a partir del 4 de septiembre de 1989 (fls. 4 a 12). Con posterioridad pasó a desempeñarse como Suboficial, del Ejército Nacional, desde el 1 de septiembre de 1990 (fls. 4 a 12). El Comité de Evaluación para la Aplicación del artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, mediante Acta No. 54 de 15 julio de 2006 recomendó por razones del servicio el retiro del señor Felipe Calderón Morea como Sargento Viceprimero del Ejército Nacional (fl. 3). El 20 de septiembre de 2006, mediante Resolución No. 1282 el Comandante del Ejército Nacional ordenó el retiro del actor, por “facultad discrecional” de acuerdo a lo previsto en el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000. (fl. 2).

EL CASO EN ESTUDIO Las normas que se invocan como sustento de la decisión El retiro del servicio activo del Ejército Nacional por voluntad del Comandante del Ejército Nacional, se dispuso con fundamento en los artículos 99, 100 y 104 del Decreto 1790 de 2000, en cuyo tenor literal establecen: ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. Por su parte, el artículo 100 establece las causales de retiro en los siguientes términos: “ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas

Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en la Ley 775 de 2002.

3. Por llamamiento a calificar servicios.

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.

6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto.

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.

9. Por no superar el período de prueba;

b) Retiro absoluto:

1. Por invalidez.

2. Por conducta deficiente.

3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley.

4. Por muerte.

5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto.

6. Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda.

Y el artículo 104, sobre el retiro discrecional preceptúa: ARTÍCULO 104. RETIRO DISCRECIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el

cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de este Decreto De la facultad discrecional de retiro del servicio activo de los miembros del Ejército Nacional. Tratándose del retiro del servicio, previsto en el numeral 8, literal a, del artículo 100 del Decreto 1790 de 2000, debe decirse que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite al Gobierno Nacional, en tratándose de oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, y al Ministro o los comandantes de fuerza, en el caso de suboficiales, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio. En estos eventos, la autoridad que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En otras palabras, en el caso de los suboficiales el Ministro o los comandantes de fuerza tienen sobre el personal de suboficiales, según los reglamentos, la facultad de retirarlos del servicio activo sin que requieran explicitar de otro modo sus móviles. Estos actos administrativos se asumen como proferidos en ejercicio de

sus potestades sobre la Fuerza Pública y en beneficio de la misión constitucional y legal del servicio público a su cargo. Por lo tanto se presumen ajustados a la normatividad. En punto del tema del retiro discrecional del servicio, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso del Ejército Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal, es velar por la seguridad del territorio nacional. En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica, de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el retiro discrecional del servicio es la razonabilidad, en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. En este sentido, el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico,

la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión. Del caso concreto El argumento central de esta censura radica en que a juicio del demandante su retiro del servicio como Sargento Viceprimero del Ejército Nacional no obedeció a razones del buen servicio, tal como lo exige el Decreto 1790 de 2000, y como lo ha querido hacer ver el Comandante del Ejército Nacional. Sobre este particular, precisó que, los 17 años que estuvo vinculado al Ejército Nacional dan cuenta de su idoneidad, honestidad y compromiso en el cumplimiento del deber que le asistía como Suboficial de esa institución. En relación con lo anterior, observa la Sala en primer lugar que mediante Acta No. 54 de 15 de julio de 2006 el Comité de Evaluación para la Aplicación del artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, recomendó el retiró del servicio activo del actor, como Sargento Viceprimero del Ejército Nacional. Así se observa en la citada Acta:

“FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA

EJÉRCITO NACIONAL

Acta: 54

Reg. Al Folio 42

Lugar y fecha: Bogota D.C., 15 de jul. 2006

Asunto: Reunión Comité de evaluación para la aplicación del artículo 104 del Decreto 1790 de 2000. (…) Al efecto se procedió obteniendo los siguientes resultados: El comité de Evaluación en concordancia con el artículo 104 del Decreto 2000, se permite recomendar el retiro, por razones del servicio y en forma discrecional, de los Suboficiales que se relacionan a continuación:

No. GDO Apellidos y Nombres CC No. Unidad

01 SV CALDERÓN MOREA FELIPE 93084884 CPS29

(…).”. Como consecuencia de lo anterior, el 20 de septiembre de septiembre de 2006, mediante Resolución No. 1282 el Comandante del Ejército Nacional1 ordenó el retiro del servicio activo del Sargento Viceprimero, Felipe Calderón Morea, “por facultad discrecional en forma temporal con pase a la reserva”, de conformidad con lo establecido en los artículos 99, 100 y 104 del Decreto 1790 de 2000 (fl. 2). Teniendo en cuenta lo anterior, el demandante con el fin de desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado solicitó la práctica y recepción de los siguientes testimonios. El señor César Augusto Colmenares Maldonado, quien ostenta el grado de Mayor del Ejército Nacional, al preguntársele si conocía al señor Felipe Calderón Morea, contestó: “No, a este señor no lo conozco no se quien (sic) es”. Así mismo, al ponérsele en conocimiento los hechos de la demanda, sostuvo que: “De los hechos de la demanda que se me acaban de leer no me consta nada. De pronto fue un Suboficial que trabajo conmigo pero no recuerdo cuando, ni idea (…).”. (fls.125 a 126). En la declaración del señor Luis María Acosta Oyuela, al interrogársele si conocía al señor Felipe Calderón Morea, respondió: “Sí lo conozco. Si mal no recuerdo, este Suboficial del Ejército fue mi subalterno en el Batallón de Selva No. 49

“Juan Bautista Solarte Obando” con sede en la Tagua, Putumayo, donde fui comandante de esa unidad táctica en el año de 1995. Con posterioridad, es decir hace aproximadamente 4 años el suboficial me localizó en Bogotá y me comentó que lo habían retirado del servicio activo. Desde esa fecha no he vuelto a saber de él”. Al preguntársele si sabía cuándo y por qué motivo había sido retirado del servicio el demandante, señaló que: “No, él me comentó que había sido retirado hace como 3 años pero no sé exactamente la fecha, el si me comentó… (…) No. (…) recuerdo que él me comentó la causal de retiro, y yo conozco muy bien la legislación del Ministerio de Defensa para este efecto, pero no recuerdo exactamente, no sé porque lo retiraron (…)” (fls. 144 a 145). Y, en relación con la declaración del señor Leonardo Díaz Matiz, al interrogársele 1 En ejercicio de las facultades legales que le fueron delegadas mediante Resolución No. 162 de 27 de febrero de 2002. (fl. 2). sobre el hecho (24)2 vigésimo cuarto de la demanda, sostuvo que: “No me consta” (fls. 172 a 173). En este punto, estima la Sala que las declaraciones antes transcritas, por sí solas, no son prueba suficiente de la supuesta desviación de poder en que incurrió el Comandante del Ejército Nacional al ordenar el retiro del servicio activo del demandante. En efecto, a los señores Luis María Acosta Oyuela y Leonardo Díaz Matiz no les constan que los motivos que llevaron al Comandante del Ejército Nacional a retirar al señor Felipe Calderón Morea fueran ajenos al mejoramiento

del servicio, en tanto afirman desconocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon tal hecho. Así mismo, advierte la Sala que el testigo César Augusto Colmenares Maldonado afirma que no conoce al demandante, así como tampoco le consta ninguno de los hechos expuestos en la demanda. Bajo el análisis argumentativo y probatorio que antecede, aprecia la Sala que en el caso sub judice no se puede inferir que la entidad demandada utilizó en contra del actor incorrectamente el poder discrecional, pues no existen elementos de juicio que sugieran que, el Comité de Evaluación para la Aplicación del artículo 104 del Decreto 1790 de 2000 y, el Comandante del Ejército Nacional hubieran tenido en cuenta motivos distintos al mejoramiento del servicio para recomendar y ordenar, respectivamente, su retiro del servicio como Sargento Viceprimero. Sobre este particular, reitera la Sala que los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional están amparados por la presunción de legalidad y de haber sido proferidos en aras del buen servicio. También se ha reiterado que quien considere que se profirieron con desviación de poder, esto es, que se inspiraron en razones ajenas o distintas al querer del legislador, corre en principio, con la carga de la prueba. 2 24°.- “Con la expedición de la resolución No. 1282 del 20 de septiembre de 2006, mediante la cual se retiró del servicio activo a mi poderdante, al entidad demandada incurrió en desviación de poder, pues al dictarlo se separó de todos los fines inherentes al servicio público.”. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-179 de 8 de marzo de 2006, al

declarar la exequibilidad del artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, manifestó: “(…) .5. Se tiene entonces, que el retiro discrecional por razones del servicio de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, debe estar sustentado en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y eficacia de dichas instituciones en aras de la prevalencia del interés general. En ese orden de ideas, la recomendación que formulen tanto el Comité de Evaluación para las Fuerzas Militares, como la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación o Clasificación respectiva para los Suboficiales, debe estar precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de los cargos que se invocan para el retiro de miembros de esas instituciones, en las pruebas que se alleguen, y en fin todos los elementos objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario. No se trata, como equivocadamente lo entiende el demandante, de un acto absolutamente subjetivo de las autoridades competentes, pues ello rompería por completo el orden constitucional que nos rige. Lo discrecional no puede confundirse con lo arbitrario pues esto último implica un capricho individual de quien lo ejerce, sin sujeción al ordenamiento jurídico, contrario por completo a la atribución discrecional que se cuestiona, que si bien comporta cierta flexibilidad, ella se encuentra sujeta a reglas de derecho preexistentes en cabeza

de un funcionario competente, para ser aplicada a un destinatario específico, y con un fin determinado. La facultad discrecional que se confiere en las disposiciones acusadas, encuentra una justificación constitucional en razón a la dificultad y complejidad que conlleva la valoración de comportamientos y conductas de funcionarios de la Fuerza Pública, que