CE-50001-23-31-000-2007-00211-01(AC)-2007

SUBSIDIO FAMIILIAR - Por comprometer derechos de rango legal no procede la tutela / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Esta acción procede para reclamar el reconocimiento del subsidio familiar / PERJUICIO IRREMEDIABLE - No se presenta cuando no se reconoce el subsidio familiar El objeto de esta acción es la protección de los derechos fundamentales de igualdad, petición, debido proceso y de los niños. La accionante pretende se ordene al Ejército Nacional que liquide y pague el 4% del subsidio familiar a favor de su hijo y se le ordene reliquidar las prestaciones económicas y la pensión reconocidas en anteriores actos administrativos, teniendo en cuenta ese subsidio. La tutela es un mecanismo subsidiario y de naturaleza residual establecido de manera excepcional para la protección de los derechos constitucionales fundamentales en el caso de que el afectado no disponga de otras vías legales para hacerlos valer. En efecto, las súplicas de la tutela incoada son propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en contra de los actos administrativos por los cuales se negó el reconocimiento del subsidio. Por ello, la Sala considera que es aplicable el artículo 6º {num. 1°} del Decreto 2591 de 1991, según el cual, la tutela no procede “cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Además, en este caso, el reconocimiento y pago del subsidio

familiar compromete derechos de rango legal, no susceptibles de amparo por vía de tutela; tampoco se advierte que esté avocada a sufrir un perjuicio irremediable, pues el no reconocimiento y pago de un mayor porcentaje, no es algo que vulnere directamente los derechos fundamentales y que justifique la intervención del juez de tutela

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00211-01(AC)

Actor: YENNY CAROLINA HERNÁNDEZ GARNICA

Demandado: EJERCITO NACIONAL

Referencia: ACCION DE TUTELA – IMPUGNACION FALLO Se decide la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 31 de julio de 2007 del Tribunal Administrativo del Meta que NEGÓ la tutela solicitada.

ANTECEDENTES

a. La Solicitud La señora Jenny Carolina Hernández Garnica, en nombre y representación de su menor hijo Juan Esteban Caballero Hernández, en escrito del 17 de julio de 2007 (fs. 1 a 4), instauró acción de tutela contra el Ejército Nacional, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, petición, debido proceso y de los niños, con base en los hechos que se resumen a continuación: Su esposo, el Sargento Primero (póstumo), señor Juan Antonio Caballero Villamizar ingresó al Ejército Nacional el 1º de septiembre de 1993 y laboró hasta

el 29 de abril de 2006 en que fue dado de baja por muerte en combate con el enemigo. Dentro del matrimonio, nació Juan Esteban Caballero Hernández, que al momento del fallecimiento del padre tenía 5 meses de edad. Mediante la Resolución Nº 57211 del 4 de agosto de 2006, notificada el 17 del mismo mes y año, el Ejército Nacional reconoció las prestaciones sociales y pensión a sus beneficiarios. Sin embargo, al momento de liquidarlas “tomó como subsidio familiar el 30% al que tiene derecho la esposa, 5% que tiene derecho al primera hija, pero no tuvieron en cuenta el 4% a que tiene derecho mi hijo JUAN

ESTEBAN”.

En ejercicio del derecho de petición mediante escrito del 7 de septiembre de 2006 le solicitó al Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional aclarar la resolución para incluir el porcentaje a que tiene derecho el hijo por subsidio familiar, petición que a la fecha de la presentación de esta tutela no ha sido contestada. Ante el silencio de la accionada, el 24 de octubre de 2006 reiteró la anterior petición, de la cual tampoco obtuvo respuesta. El 30 de noviembre de 2006 fue notificada de la Resolución Nº 2999 de ese mismo día, por la cual se reconoce el pago de la pensión de sobrevivientes a su favor, al de su hijo y al de la otra hija de su esposo “pero de nuevo el Ministerio al momento de liquidar no tuvo en cuenta el 4% de subsidio familiar que le corresponde a mi hijo”. Contra esa decisión, el 7 de diciembre de 2006 interpuso recurso de reposición, el

cual fue resuelto mediante oficio del 4 de junio de 2007 negándole el reconocimiento del subsidio familiar reclamado. Para la actora, “con la negación del reconocimiento del subsidio Familiar, se afecta de forma sustancial, la liquidación de las prestaciones sociales, y la cuota parte de la pensión a la que tiene derecho mi hijo” y además, se viola el debido proceso. En virtud de lo anterior, solicitó se ordene al accionado que proceda “a LIQUIDAR Y PAGAR EL 4% del subsidio familiar al que tiene derecho mi hijo JUAN ESTEBAN CABALLERO HERNÁNDEZ, y se ordene reliquidar la Resolución No. 57211 del 04 de agosto del 2004 (SIC), y 2999 del 30 de Noviembre del mismo año”. b. La Oposición El Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, en escrito vía fax del 24 de julio de 2007 (fs. 28 a 32), solicitó rechazar por improcedente la acción por la falta de vulneración del derecho fundamental de petición, toda vez que las peticiones fueron atendidas. Informó que en oficio del 7 de noviembre de 2006 fueron contestados los dos derechos de petición elevados por la accionante, el cual fue enviado a la dirección que registró al momento de su presentación, según constancia de la sección de registro de correspondencia y archivo de esa dependencia, Este fue devuelto porque no existe el número. En virtud de lo anterior, el 24 de julio de 2007 nuevamente se le remitió la respuesta a la dirección informada en la acción de tutela, de lo cual dejaron constancia. En relación con las pretensiones relacionadas con el reconocimiento y pago del

subsidio familiar y la reliquidación de la pensión, indicó que la competencia es de la Oficina de Ejecución Presupuestal de la Dirección de Personal del Comando del Ejército Nacional a quien remitió la solicitud elevada y quien próximamente la atenderá. El Subdirector de Personal del Ejército Nacional, en escrito vía fax del 27 de julio de 2007 (fs. 40 a 46) solicitó denegar la tutela por la inexistencia de violación de los derechos fundamentales y además, por la existencia de otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para las pretensiones que persigue la accionante. En relación con el reconocimiento del subsidio familiar, indicó que luego de analizar todos los documentos aportados al expediente prestacional, no es posible atender favorablemente la solicitud de la actora, toda vez que según las normas pertinentes, el padre del menor tenía un plazo de 90 días siguientes al nacimiento para solicitarlo, esto es, hasta el 12 de febrero de 2006, situación que omitió y que genera la imposibilidad de su reconocimiento. Agregó que lo que plantea esta tutela no es la protección de derechos fundamentales sino una controversia originada en una relación laboral que no es posible analizar por esta vía. c. La Providencia Impugnada El Tribunal Administrativo del Meta, en sentencia del 31 de julio de 2007 (fs. 91 a 99) NEGÓ la tutela solicitada, al considerar que de acuerdo con las pruebas del expediente, la entidad demandada dio respuesta de fondo a la solicitud de la actora. Además, no es posible por vía de tutela analizar la legalidad de los actos administrativos proferidos por la demandada, en razón del carácter subsidiario de

ésta y porque no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable. d. La Impugnación La parte actora IMPUGNÓ la anterior decisión (f. 127). Indicó que las respuestas de la accionada nunca fueron oportunas. Indicó que su inconformidad radica en que el Tribunal sostuvo que la acción incoada era improcedente, pero por vía de tutela sí es posible acceder al reconocimiento del subsidio familiar, toda vez que con él se busca el amparo de los derechos fundamentales de los niños. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. El objeto de esta acción es la protección de los derechos fundamentales de igualdad, petición, debido proceso y de los niños. La accionante pretende se ordene al Ejército Nacional que liquide y pague el 4% del subsidio familiar a favor de su hijo y se le ordene reliquidar las prestaciones económicas y la pensión reconocidas en anteriores actos administrativos, teniendo en cuenta ese subsidio. La tutela es un mecanismo subsidiario y de naturaleza residual establecido de

manera excepcional para la protección de los derechos constitucionales fundamentales en el caso de que el afectado no disponga de otras vías legales para hacerlos valer. La acción de tutela no puede suplantar, ni reemplazar, ni derogar, ni suspender los otros procedimientos establecidos en la ley para la protección de los distintos derechos y para las decisiones de la Administración, como se pretende en el sub lite. En efecto, las súplicas de la tutela incoada son propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en contra de los actos administrativos por los cuales se negó el reconocimiento del subsidio. Por ello, la Sala considera que es aplicable el artículo 6º {num. 1°} del Decreto 2591 de 1991, según el cual, la tutela no procede “cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Además, en este caso, el reconocimiento y pago del subsidio familiar compromete derechos de rango legal1, no susceptibles de amparo por vía de tutela; tampoco se 1 Ese subsidio familiar está consagrado en el artículo 79 del Decreto 1211 de 1990 dentro de las asignaciones, subsidios y primas del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, a quienes se les aplica ese estatuto de personal. Norma que es del siguiente tenor: “ARTICULO 79. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, los Oficiales

y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidar mensualmente sobre su sueldo básico, así: advierte que esté avocada a sufrir un perjuicio irremediable, pues el no reconocimiento y pago de un mayor porcentaje, no es algo que vulnere directamente los derechos fundamentales y que justifique la intervención del juez de tutela2. Finalmente, en relación con el derecho fundamental de petición, la Sala advierte al igual que lo hizo el A quo, que la accionada dio respuesta a las solicitudes, las cuales no pudieron ser conocidas de manera oportuna por el error en la dirección registrada para recibir respuesta y sólo hasta cuando se conoció la dirección correcta con la interposición de la acción de tutela, el Ejército Nacional libró de manera inmediata la contestación, razones suficientes para considerar que no hubo violación. Así las cosas, la tutela interpuesta deviene improcedente y en consecuencia, la providencia impugnada será confirmada. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

1. CONFÍRMASE la providencia impugnada.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el

treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%). PARAGRAFO. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los Oficiales y Suboficiales que por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación. PARAGRAFO 2. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar, deber hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación.” 2 En el mismo sentido, la Sala se pronunció en las sentencias AC-02128 del 6 de febrero de 2006, AC-00517 del 12 de julio de 2006 y AC-01365 del 17 de agosto de 2006, todas con Ponencia de Ligia López Díaz. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ – Presidente de la Sección –

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ