CE-50001-23-31-000-2007-00215-01(AC)-2007

ACCION DE TUTELA CONTRA DECISIONES DE LA ADMINISTRACIONCasos en que procede / CONCURSO DE MERITOS - Procedente acción de tutela para evitar la vulneración de derechos fundamentales, dada la premura con que se desarrolla La Sección Segunda de esta Corporación, a partir del artículo 86 de la Carta Política, ha considerado que el carácter subsidiario de la acción de tutela le resta idoneidad para sustituir los recursos o medios de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico para la protección y vigencia de los derechos legales y constitucionales, de tal manera que cuando la legislación contempla la posibilidad de controvertir las decisiones de la administración mediante las acciones judiciales ordinarias, como es el caso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la acción de tutela se opone a las competencias asignadas por la propia Constitución y por la ley para la protección de los derechos que se reclaman. No obstante lo anterior, la Sala considera que dada la premura con la cual se desarrollan las etapas en un concurso de méritos, puede deducirse con facilidad que de no producirse la orden de tutela podrían resultar indefectiblemente quebrantados los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso de cargos públicos del actor, pues no podría acceder a la pretensión de participar en el concurso abierto de méritos en condiciones de igualdad frente a los demás participantes, y en el que la larga espera en la culminación de un proceso contencioso administrativo, disminuye las posibilidades del actor para acceder a una vacante notarial. CONCURSO DE MERITOS PARA NOTARIO - Importancia, objeto y requisitos / INADMISION DE INSCRIPCION A CONCURSO - Obedece a la falta

de acreditación de requisitos generales / CONSULTAS REALIZADAS EN LA PAGINA WEB DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - No tiene carácter de certificado de antecedentes fiscales La Constitución Política enaltece el mérito y la calidad de los aspirantes como el criterio primario a tener en cuenta para la provisión de empleos públicos. Dichas cualidades sólo pueden establecerse en virtud de la implementación de diversos medios técnicos y científicos que tienen por objeto encontrar al aspirante que en atención a sus calidades intelectuales y personales, desempeñará con la mayor eficiencia y profesionalismo las funciones y responsabilidades de los cargos estatales. En ese orden de ideas y teniendo en cuenta la importancia de la función notarial dentro del ordenamiento jurídico interno, el artículo 131 de la Constitución Política establece que el nombramiento de los notarios se realizará mediante la utilización de esos recursos técnicos de evaluación, definidos sobriamente en su conjunto como concurso de méritos. El Consejo Superior de la Carrera Notarial, en cumplimiento de los artículos 164 y siguientes del Estatuto del Notariado - Decreto 960 de 20 de junio de 1970, y de la orden impartida por la Corte Constitucional en la sentencia C-421 de 2006, convocó a concurso público y abierto para el nombramiento de los notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial, señalando los requisitos generales para ingresar y participar en el concurso, y la respectiva forma de acreditarlos. Al respecto el acto de convocatoria preceptúa: (...). Para la entidad demandada, la impresión de una consulta realizada por Internet en la página de la Contraloría General de la República no puede tenerse

como un certificado expedido y respaldado con la firma de un servidor público autorizado por la ley para tal efecto, mientras que para el actor, en su interpretación y aplicación de la Ley 962 de 2005, dicho documento tiene la validez suficiente para demostrar la ausencia de sanciones de índole fiscal. Es así como, el procedimiento para la expedición de los certificados de antecedentes fiscales que desarrolla la Contraloría General de la República, y que se encuentra consagrado en el artículo 5° de la Resolución Orgánica No. 05149 de 25 de octubre 2000, otorga la posibilidad a cualquier persona natural o jurídica de solicitar dicho documento directamente ante el ente de control, anexando la fotocopia de la Cédula de Ciudadanía o el Número de Identificación Tributaria, dependiendo el caso, obteniéndolo de forma inmediata a la solicitud. En ese orden de ideas, la Sala concluye que la inadmisión del actor tuvo lugar como consecuencia de la falta de acreditación de los requisitos generales para participar al concurso, señalados en el acto administrativo de convocatoria, amparado por la presunción de legalidad y al cual están sometidos en condiciones de igualdad todos los aspirantes a ejercer el cargo de notario. Los requisitos son condición para aspirar al cargo de notario y, por su naturaleza, toda condición responde a una situación jurídica consolidada antes de la inscripción al concurso, no concomitante ni posterior, tal como lo regula el artículo 125 de la Carta Política en concordancia con el 131 ídem.

NOTA DE RELATORIA: Se cita Sentencia de la Corte Constitucional C-421 de

2006.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA – SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00215-01(AC)

Actor: CARLOS MARTIN YAYA MARTINEZ

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL ACCIÓN DE TUTELA Resuelve la Sala, la impugnación formulada por la parte actora, contra la sentencia de 1° de agosto de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó el amparo de tutela solicitado por el ciudadano Carlos Martín Yaya

Martínez contra el Consejo Superior de la Carrera Notarial. ANTECEDENTES Actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el accionante deprecó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso, en conexidad con el principio constitucional de la buena fe, consagrados en los artículos 13, 25, 29 y 83 de la Constitución Política, que a su juicio fueron desconocidos por el “Consejo Superior de Administración de Justicia”. Como sustento fáctico de la acción, se sintetizó lo siguiente: Luego de realizar un recuento de las diferentes etapas que componen la convocatoria y el concurso público de méritos para proveer las vacantes de notarios en todo el país, el actor sostuvo que se inscribió para optar por uno de los cargos el día 27 de noviembre de 2006, a través de medios informáticos. Que de

conformidad con lo dispuesto por la autoridad demandada, el día 22 de febrero de 2007, envió los documentos exigidos para acreditar los requisitos generales y específicos para participar en el concurso de méritos tales como, fotocopia de su cédula de ciudadanía y su certificado de vigencia expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, fotocopia del certificado de antecedentes judiciales expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad, certificado de antecedentes disciplinarios expedido por la Procuraduría General de la Nación, certificado de antecedentes fiscales emitido por la Contraloría General de la República, certificado de antecedentes disciplinarios expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, entre otros documentos exigidos para ingresar al concurso. Indicó que el día domingo 20 de mayo de 2007, fue publicada en el diario El Tiempo, la lista de los aspirantes admitidos y no admitidos en el concurso, habiendo salido el actor en este último listado. Al indagar los motivos por los cuales no había sido admitido en el concurso, se enteró que su inadmisión tuvo lugar por no haber aportado el certificado de antecedentes disciplinarios expedido por el Consejo Superior de la Judicatura y el de antecedentes fiscales expedido por la Contraloría General de la República. Expresó que la entidad entutelada le hizo saber el derecho que tenía para reponer la decisión y por tal razón, el día 28 de mayo de 2007, impugnó el acuerdo que lo excluyó del concurso, argumentando que en la Contraloría de la ciudad de Villavicencio, lugar de su domicilio, le informaron que el certificado de

antecedentes fiscales podía ser obtenido por Internet en la página del ente de control, por ende, el día martes 20 de febrero de 2007, consiguió en la página web de la entidad la certificación correspondiente en la que aparece “no fue encontrada en la base de datos”, por lo que se dirigió nuevamente a la Contraloría en donde le indicaron que efectivamente ese documento tiene valor de certificado de antecedentes fiscales, y que en él consta que no tiene problemas de índole fiscal. Respecto del certificado de antecedentes disciplinarios expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, el actor adujo en el recurso, que dicho documento fue solicitado por un amigo en la ciudad de Bogotá, a quien le expidieron una certificación diferente que no servía para comprobar sus antecedentes disciplinarios. Relató que mediante la Resolución No. 000974 de 2007, el Consejo Superior de la Carrera Notarial confirmó su inadmisión del concurso, sustentado en el hecho de que la impresión de una consulta realizada por el actor en la página web de la Contraloría General de la República, no puede tenerse como un certificado expedido y respaldado con la firma de un servidor público autorizado por la ley para tal efecto. En lo que atañe a la certificación de antecedentes disciplinarios que expide el Consejo Superior de la Judicatura, la autoridad accionada no encontró tal instrumento en el paquete de documentos enviados por el tutelante para ingresar al concurso. Aseguró que si los entes operadores del concurso tenían alguna duda o inquietud sobre sus antecedentes fiscales y disciplinarios, ellos podían haber oficiado a las entidades responsables de la expedición de los certificados para consultar

directamente la información que necesitaran, pues no tiene reserva alguna que impida su obtención. Que el artículo 16 (sic) de la Ley 962 de 2005, establece que cuando las entidades de la administración pública requieran comprobar la existencia de alguna circunstancia necesaria para la solución de un procedimiento o petición de los particulares, que obre en otra entidad, procederán a solicitar a la entidad el envío de dicha información. Agregó que la acción de tutela como mecanismo transitorio es el medio más eficaz para la protección de sus derechos fundamentales, dados los términos perentorios en los que se desarrollan las etapas del concurso de méritos. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante el fallo impugnado, el Tribunal Administrativo del Meta, denegó el recurso de amparo deprecado por el actor. Después de precisar que, si bien es cierto el actor en su escrito de tutela hizo referencia al Consejo Superior de Administración de Justicia, por ese hecho no puede rechazarse la solicitud de amparo respecto del Consejo Superior de la Carrera Notarial, pues dicha autoridad es la legitimada para acudir al proceso como parte enjuiciada. Estimó que el mecanismo residual de la acción de tutela es improcedente como medio principal de defensa de derechos, pues el actor cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para alcanzar la protección de los derechos que aduce vulnerados por la autoridad enjuiciada. Igualmente indicó, que en el presente caso no puede operar la tutela como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, pues la situación a que se ve sometido el tutelante

tiene origen en su propio descuido, como quiera que la autoridad entutelada fue lo suficientemente clara en la convocatoria al concurso de méritos, sobre la forma y el momento de acreditar los requisitos generales exigidos para ingresar y participar en las evaluaciones de méritos y aptitudes. Añadió que las normas que regulan el acceso y los requisitos para participar en los concursos de méritos no admiten interpretación de carácter subjetivo o supletorio con base en otras normas que las hagan más flexibles, sino que deben entenderse en un sentido natural y obvio. LA IMPUGNACIÓN Mediante escrito visible a folio 85 del plenario, el tutelante impugnó el fallo proferido por el a quo. Señaló que el Tribunal en el fallo de primera instancia no analizó a fondo los hechos y las pretensiones planteadas en su escrito, al igual que “las normas de descongestión que establecen que el Estado NO PUEDE EXIGIR certificación o copia de los documentos que el mismo Estado tiene, ya que los puede solicitar directamente al organismo correspondiente. Además así éstos hubieran sido exigidos para la Inscripción (sic), SON DOCUMENTOS IDÓNEOS SOLAMENTE PARA LA POSESIÓN; luego al Estado le queda vedado constitucionalmente exigirle al administrado más de lo que la ley le permite”. Agotado el trámite procesal y no encontrándose causal que lo invalide, procede la Sala a decidir previas las siguientes

CONSIDERACIONES

Corresponde a la Sala determinar si el Consejo Superior de la Carrera Notarial quebrantó los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso administrativo en conexidad con el postulado constitucional de la

buena fe del señor Carlos Martín Yaya Martínez, con motivo de la inaceptación que la demandada realizara de su postulación al concurso, mediante el Acuerdo No. 7 de 2007 y posterior Resolución confirmatoria No. 000974 de 2007, presuntamente por no haber aportado los certificados de antecedentes disciplinarios y fiscales expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por la Contraloría General de la República, respectivamente. A juicio del actor, el documento que obtuvo de la página web de la Contraloría General de la República constituye prueba suficiente para demostrar que cumple con uno de los requisitos generales que se exigen para participar en el concurso de méritos, cual es la inexistencia de antecedentes sancionatorios en materia fiscal. Del igual modo aclaró, que si bien es cierto le expidieron por interpuesta persona una certificación que no acredita debidamente los antecedentes disciplinarios que tuviese por el ejercicio indebido de la abogacía, también lo es que la Ley 962 de 2005, permite a las entidades de la administración pública, en los casos que requieran comprobar la existencia de alguna circunstancia necesaria para la solución de un procedimiento o petición de los particulares y que obre en otra entidad, solicitar a la entidad respectiva el envío de dicha información. Por tal motivo y desde su punto de vista, era obligación del ente accionado establecer la existencia o inexistencia de antecedentes disciplinarios, solicitando la información requerida al Consejo Superior de la Judicatura. En vista de lo anterior, la Sala determinará previamente la procedencia de la acción de tutela para controvertir decisiones de las autoridades públicas

materializadas en actos administrativos. Igualmente le corresponderá a la Sala definir el contenido y alcance de las normas que regulan el proceso de selección de los notarios en el país, con el fin de establecer si ellas pugnan o riñen con el núcleo esencial de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al principio de la buena fe constitucional del tutelante, y con el contenido de la Ley 962 de 2005, que establece procedimientos para la racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.

1. La Sección Segunda de esta Corporación, a partir del artículo 86 de la Carta Política, ha considerado que el carácter subsidiario de la acción de tutela le resta idoneidad para sustituir los recursos o medios de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico para la protección y vigencia de los derechos legales y constitucionales, de tal manera que cuando la legislación contempla la posibilidad de controvertir las decisiones de la administración mediante las acciones judiciales ordinarias, como es el caso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la acción de tutela se opone a las competencias asignadas por la propia Constitución y por la ley para la protección de los derechos que se reclaman.

Sin embargo, el mismo artículo 86 señala una excepción a la regla planteada, pues en algunos casos en los que la persona afectada no cuenta con otro mecanismo para defender eficazmente sus derechos, la acción de tutela se erige como el medio de defensa judicial idóneo para la protección de los derechos ius

fundamentales. En el caso objeto de discusión, el demandante bien puede acudir a la protección que brinda el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, que consagra la posibilidad de acudir ante la jurisdicción administrativa en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para pedir la nulidad de los actos que lo excluyeron del concurso con el consecuente ingreso al mismo. No obstante lo anterior, la Sala considera que dada la premura con la cual se desarrollan las etapas en un concurso de méritos, puede deducirse con facilidad que de no producirse la orden de tutela podrían resultar indefectiblemente quebrantados los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso de cargos públicos del actor, pues no podría acceder a la pretensión de participar en el concurso abierto de méritos en condiciones de igualdad frente a los demás participantes, y en el que la larga espera en la culminación de un proceso contencioso administrativo, disminuye las posibilidades del actor para acceder a una vacante notarial. En ese orden de ideas se abordará el siguiente ítem de estudio, con el objeto de determinar la posible vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora.

2. La Constitución Política enaltece el mérito y la calidad de los aspirantes como el criterio primario a tener en cuenta para la provisión de empleos públicos. Dichas cualidades sólo pueden establecerse en virtud de la implementación de diversos medios técnicos y científicos que tienen por objeto encontrar al aspirante que en atención a sus calidades intelectuales y personales, desempeñará con la mayor eficiencia y profesionalismo las funciones y responsabilidades de los cargos

estatales. En ese orden de ideas y teniendo en cuenta la importancia de la función notarial dentro del ordenamiento jurídico interno, el artículo 131 de la Constitución Política establece que el nombramiento de los notarios se realizará mediante la utilización de esos recursos técnicos de evaluación, definidos sobriamente en su conjunto como concurso de méritos. El Consejo Superior de la Carrera Notarial, en cumplimiento de los artículos 164 y siguientes del Estatuto del Notariado - Decreto 960 de 20 de junio de 1970, y de la orden impartida por la Corte Constitucional en la sentencia C-421 de 2006, convocó a concurso público y abierto para el nombramiento de los notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial1, señalando los requisitos generales para ingresar y participar en el concurso, y la respectiva forma de acreditarlos. Al respecto el acto de convocatoria preceptúa: “Artículo 10. Acreditación del cumplimiento de requisitos generales. El aspirante acompañará a su solicitud de acreditación de requisitos los siguientes documentos:

1. Fotocopia de la cédula de ciudadanía.

2. Fotocopia del certificado sobre antecedentes judiciales vigente expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad, con indicación de su fecha de expedición y refrendación.

3. Certificado especial de antecedentes disciplinarios vigente expedido por la

Procuraduría General de la Nación.

4. Certificado de antecedentes fiscales expedido por la Contraloría General de la

Republica.

5. Certificado de inscripción al concurso. 1 Acuerdo 1° de 2006

6. Para quienes sean abogados, certificado de antecedentes disciplinarios como

abogado, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. No serán recibidas las solicitudes de acreditación que no incluyan alguno de los documentos mencionados, sin perjuicio de la posibilidad que conserva cada aspirante de presentar su solicitud completa dentro del plazo fijado por el Consejo Superior”. (Resalta la Sala) Las pruebas que obran en el expediente, específicamente la que reposa a folio 23, demuestran que para la época en que debía inscribirse como aspirante al cargo de notario, el tutelante anexó el siguiente documento obtenido de la página web de la Contraloría General de la República que reza: “La siguiente información: 170833572 no fue encontrada en la base de datos, se recomienda consultar nombre completo de la firma, sigla y NIT (con y sin puntos).” Para la entidad demandada, la impresión de una consulta realizada por Internet en la página de la Contraloría General de la República no puede tenerse como un certificado expedido y respaldado con la firma de un servidor público autorizado por la ley para tal efecto, mientras que para el actor, en su interpretación y aplicación de la Ley 962 de 2005, dicho documento tiene la validez suficiente para demostrar la ausencia de sanciones de índole fiscal. La solución a la controversia interpretativa planteada por las partes la proporciona el ámbito de aplicación de la citada Ley 962 de 2005, señalado en su artículo 2°, pues si bien es cierto se admite la aplicación de la norma antitrámites a los procedimientos administrativos de las entidades públicas, de las empresas de servicios públicos domiciliarios de cualquier orden y naturaleza, y de los particulares que desempeñen función administrativa, no lo es menos que el

procedimiento que adelantan la Procuraduría y Contraloría en el ejercicio de sus competencias legales y constitucionales, se encuentra exento del objeto y aplicación de la norma en comento. Es así como, el procedimiento para la expedición de los certificados de antecedentes fiscales que desarrolla la Contraloría General de la República, y que se encuentra consagrado en el artículo 5° de la Resolución Orgánica No. 05149 de 25 de octubre 2000, otorga la posibilidad a cualquier persona natural o jurídica de solicitar dicho documento directamente ante el ente de control, anexando la fotocopia de la Cédula de Ciudadanía o el Número de Identificación Tributaria, dependiendo el caso, obteniéndolo de forma inmediata a la solicitud. Aunado a lo anterior, se observa que el certificado expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, obrante a folio 26 del plenario, aclara en la parte final que “(..) no suple la Tarjeta Profesional de Abogado y NO tiene relación alguna con el Certificado de Antecedentes disciplinarios que expida la Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura”. Por lo anterior, mal podría haberlo tenido en cuenta el Consejo Superior de la Carrera Notarial, para avalar la postulación del actor al concurso de méritos. En ese orden de ideas, la Sala concluye que la inadmisión del señor Carlos Martín Yaya Martínez tuvo lugar como consecuencia de la falta de acreditación de los requisitos generales para participar al concurso, señalados en el acto administrativo de convocatoria, amparado por la presunción de legalidad y al cual

2 Este número corresponde a la identificación del actor, según se desprende del escrito de tutela. están sometidos en condiciones de igualdad todos los aspirantes a ejercer el cargo de notario. Si en gracia de discusión se aceptara una interpretación diferente del texto citado, conduciría a establecer que los aspirantes podrían inscribirse sin cumplir con los requerimientos legales, llenar los requisitos durante el concurso, acreditar este hecho con posterioridad y eventualmente tomar posesión del cargo. Los requisitos son condición para aspirar al cargo de notario y, por su naturaleza, toda condición responde a una situación jurídica consolidada antes de la inscripción al concurso, no concomitante ni posterior, tal como lo regula el artículo 125 de la Carta Política en concordancia con el 131 ídem. Teniendo en cuenta que el a quo negó la acción de tutela, al estimar que el tutelante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para la protección de sus derechos, la Sala revocará el fallo de primera instancia y en su lugar denegará el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso del señor Carlos Martín Yaya Martínez. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A REVÓCASE la sentencia de 1° de agosto de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, en virtud de la cual denegó por improcedente el amparo de tutela deprecado.

En su lugar se dispone: DENIÉGASE la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo

y al debido proceso del señor CARLOS MARTÍN YAYA MARTÍNEZ. Notifíquese esta providencia en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de ésta providencia al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCIA

ALFONSO VARGAS RINCON