CE-50001-23-31-000-2008-00082-01(AC)-2008

BONIFICACION POR COMPENSACION - por ser el acto que la creó de tipo general no procede la acción de tutela / ACTO GENERAL - No es demandable mediante tutela / EMPLEADOS Y FUNCIONARIOS JUDICIALES - Al tener diferente régimen salarial es viable la diferencia en cuanto a prestaciones De otro lado, esta acción debe dirigirse contra omisiones o actos concretos que estén actualmente ocasionando perturbación de un derecho fundamental, o ésta sea inminente. Si la violación o su amenaza es causada por un acto general. Coherentemente, de acuerdo con el artículo 6 [5] del Decreto 2591 de 1991, no es viable recurrir a la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general. La pretensión del actor se concreta a que se ordene la modificación, adición o corrección del Decreto 610 de 1998, para que incluyan los cargos de Auxiliar Administrativo III, Citador Grado III, así como el de los demás servidores de la Rama Judicial. Este Decreto fue expedido por el Presidente de la República, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4 de 1992; es un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, contra el cual, se reitera no procede la acción de tutela. Adicionalmente, en el asunto sub júdice, las pruebas aportadas por el actor no permiten inferir la violación de los derechos fundamentales invocados, pues, lo que probó fue que el régimen salarial no es igual para los empleados y los funcionarios judiciales, y frente a la diferencia de servidores, es viable, la diferencia de condiciones salariales y prestacionales. Así mismo, el accionante demostró a través de constancia de servicios prestados que

actualmente devenga el salario que corresponde a su cargo, situación que no deriva un perjuicio irremediable

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 50001-23-31-000-2008-00082-01(AC)

Actor: RUBEN DARIO CHANG COLEY

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROS.

FALLO Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el actor contra la sentencia de 14 de abril de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta.

1. ANTECEDENTES Rubén Darío Chang Coley instauró acción de tutela contra la Presidencia de la República, los Ministerios del Interior y de Justicia, y Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo de la Función Pública, pues, en su sentir, le vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad y trabajo en condiciones dignas y justas y a los principios de equidad y justicia (fls. 6 y 7).

2. PETICIÓN Y FUNDAMENTOS El actor solicitó el amparo de los mencionados derechos fundamentales, para lo cual pidió que se ordenara al Gobierno Nacional modificar, adicionar o corregir el Decreto 610 de 1998, reglamentario de la Ley 4 de 1992, que creó una bonificación por compensación y dispuso el reajuste del salario de los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de quienes ejercen el cargo de

Magistrado Auxiliar en las Altas Cortes, para que en las disposiciones de la mencionada norma se incluyan los cargos de Auxiliar Administrativo III, el de Citador grado III y todos los cargos de la Rama Judicial (fl. 7). El accionante fundamentó su petición en los siguientes hechos (folios 3 a 7): 2.1. Es empleado de la Rama Judicial desde el 6 de julio de 1995, actualmente se desempeña como Citador Grado III del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio. 2.2. El Congreso de la República expidió la Ley 4 de 19921 en la cual se dispuso que el Gobierno Nacional debía revisar el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial, sobre la base de la nivelación o reclasificación conforme a criterios de equidad (art. 14, parágrafo). El Gobierno nunca lo hizo. 2.3. El Gobierno en ejercicio de estas facultades, favoreció a los servidores judiciales de mayor rango y no tuvo en cuenta los demás funcionarios y empleados de la Rama Judicial. 2.4. En desarrollo de las normas generales de la Ley 4 de 1992, mediante Decreto 610 de 1998, el Gobierno Nacional estableció una bonificación por 1 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.

compensación de los Magistrados de Tribunal y otros servidores2. Para el actor, ese Decreto violó los derechos fundamentales a la igualdad y trabajo y los principios de equidad y justicia, pues, la revisión del régimen salarial debía comprender a todos los empleados y funcionarios a quienes está dirigida esa norma y por ello no se podía, sin violar los derechos de los demás, hacer en forma selectiva y discriminatoria, sólo para los Magistrados de Tribunal. 2.5. La diferencia de trato que implementó el Gobierno, no tiene justificación, ni siquiera presupuestal y no se adecúa a los principios, valores y derechos que garantiza y protege la Constitución Política, pues, la Ley 4 de 1992 autorizó al Gobierno para hacer los traslados y adiciones presupuestales, y han transcurrido más de 15 años sin que a los jueces y empleados se les haya hecho la revisión de su sistema de remuneración con criterios de equidad. 2.6. Ha sufrido una reducción del poder adquisitivo de su salario mensual, debido al cumplimiento parcial y discriminatorio del parágrafo único de la Ley 4 de 1992 a favor de un sector de los servidores de la Rama Judicial. 2.7. Interpuso acción de tutela para que se ordene al Gobierno Nacional modificar, adicionar o corregir el Decreto 610 de 1998, por medio del cual en cumplimiento de las normas generales de la Ley 4 de 1992 revisó el sistema de remuneración de los Magistrados, para que se incluyan los cargos de Auxiliar Administrativo III, Citador Grado III, así como el de los demás servidores de la Rama Judicial, Jueces y Empleados, dentro de un término prudencial de acuerdo

con las previsiones presupuestales. De igual forma, se ordene la Gobierno Nacional al pago de la retroactividad de los dineros dejados de percibir por el no cumplimiento de la Ley 4 de 1992, desde su vinculación.

3. OPOSICIÓN El apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y/o del Presidente de la República, solicitó se niegue la tutela por 2 “Artículo 1º. Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2º del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura(…)”.

La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. improcedente, porque existen otros mecanismos de defensa judicial. Además, el cargo de Citador no está beneficiado con la bonificación por compensación y conforme al Decreto 610 de 1998, dicha bonificación sólo es factor salarial en casos de destinación específica para determinar las prestaciones sociales de las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes (fls. 31 a 35). La Directora Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública, solicitó rechazar la tutela porque existen otros medios de defensa judicial

para lograr el reconocimiento de su aspiración salarial, además, agregó: Conforme a la Constitución y a la ley, la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos debe consultar el marco general de la política macroeconómica y fiscal y la racionalización de los recursos públicos, así como su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad; los cuales son aprobados a su vez por el Congreso de la República a través de la Ley de Presupuesto General de la Nación de cada vigencia. El alegado incumplimiento de las obligaciones públicas frente a la Ley 4 de 1992, no pueden ser exigidas a través de la acción de tutela. Además, los compromisos de nivelación salarial para los empleados los cumplió el Gobierno a través del Decreto 53 de 1993, que es obligatorio para los empleados vinculados después de su expedición y optativo para quienes estaban vinculados a las instituciones con anterioridad a su publicación. El régimen obligatorio es actualizado todos los años por el Gobierno Nacional. En el régimen salarial y prestacional aplicable a los servidores de la Fiscalía General de la Nación, se encontró diversos salarios mensuales para empleos de idéntica naturaleza, funciones y por ende, igual denominación, no porque el régimen fuese inequitativo, sino como resultado del reconocimiento de condiciones particulares del servicio prestado por un determinado grupo. Con ese Decreto, se determinó igual tratamiento de remuneración mensual para los servidores públicos vinculados a la Rama Judicial, incluidos el cargo del actor. Las normas expedidas por el Gobierno Nacional, con base en facultades dadas por la Ley 4 de 1992, deben observar los objetivos y criterios establecidos

por el legislador, cuyo contenido material y oportunidad no puede ser impuesto a través de la acción de tutela. Es reiterada la jurisprudencia que considera que la acción de tutela instaurada es improcedente por la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, dado que la pretensión de modificar, adicionar o corregir el Decreto 610 de 1998, involucra actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, cuyo control se ejerce a través de la acción de simple nulidad. Además, no existe un perjuicio irremediable que deba ser protegido a través de la acción de tutela, pues, el actor percibe su remuneración como resultado del desempeño de su labor como Citador Grado III. De otra parte, ha transcurrido más de 8 años desde la expedición del Decreto 610 de 1998 y por tanto, no se cumple con el presupuesto de inmediatez (fls. 37 a 42). El Asesor de la Dirección Superior del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, contestó extemporáneamente la tutela y pidió desvincular a la entidad o negar la tutela por no haber amenaza o violación de los derechos fundamentales del accionante, por las siguientes razones: Un aumento salarial por fuera de las posibilidades fiscales de la Nación es un error irreparable, pues, dadas la condiciones fiscales actuales y las variables económicas, implican sacrificar los gastos de inversión social y el gasto público social, dado que las fuentes de financiación con que se atienden estas inversiones tendrían que trasladarse para atender los gastos salariales de la burocracia. El criterio de disponibilidad se enmarca en el ámbito de la competencia; el

del equilibrio económico en el de la prudencia; y el de la igualdad en el de la justicia. De manera que, la violación de todos estos criterios en conjunto conduce a la imposibilidad de efectuar un aumento salarial diferente al propuesto para el Gobierno Nacional, que para la vigencia fiscal de 2008 es del 5%. De otra parte, quien tiene la competencia para la fijación del régimen salarial y la técnica de Ley Marco, al tenor de algunos criterios y objetivos en desarrollo de la Constitución Política, es el Gobierno Nacional. Al Ejecutivo le corresponde ejercer la competencia de fijar el régimen salarial y prestacional de todos los empleados públicos, de acuerdo con los objetivos que para el caso consagra la Ley 4 de 1992 (fls. 74 a 87).

4. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo del Meta en sentencia de 14 de abril de 2008, rechazó por improcedente la acción de tutela porque existen otros mecanismos de defensa para que se modifique, adicione o corrija el Decreto 610 de 1998 (fls. 43 a

55).

5. IMPUGNACIÓN 5.1 El actor impugnó la anterior providencia e insistió que la acción procedente es la tutela, dado que los Decretos 610 y 1239 de 1998, regulan situaciones de destinatarios determinables, lo que generó una situación subjetiva, individual y concreta, respecto de algunos servidores judiciales, razón por la cual, se puede analizar las incidencias respecto al derecho de igualdad, pues, los decretos no tienen efectos generales sino particulares, únicamente para funcionarios judiciales.

De otra parte, le Tribunal al decidir la acción no tuvo en cuenta eran

beneficiarios directos de lo dispuesto en los decretos acusados, luego existía un impedimento que no fue manifestado (fls. 71 a 73).

6. CONSIDERACIONES La procedencia de la acción de tutela, por mandato constitucional (artículo 86 [4] C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otros términos, en virtud de su carácter residual, la tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado engorrosos o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio para controvertir cualquier diferencia.

Además, la acción de tutela se caracteriza por ser personal, esto es, únicamente puede ser interpuesta por quien tenga interés en la protección de su derecho o por su representante (artículo 86 [1] ibídem). Así mismo, debe tenerse en cuenta que el procedimiento es preferencial y sumario; el juez está facultado para proteger el derecho de manera efectiva, a través de órdenes que debe cumplir la persona frente a la cual se pide la tutela, no como restablecimiento del derecho, para lo cual existen las acciones correspondientes, sino como mecanismo para la inmediata garantía del derecho; cuando la situación deba resolverse por procedimiento ordinario, la protección que se otorgue mediante la

tutela es de naturaleza transitoria; finalmente, si la protección que se solicita tiene que ver con hechos o situaciones cumplidas, consumadas e irreversibles, la acción procedente no es la de tutela sino la de reparación por la vía ordinaria, si a ésta hubiere lugar. De otro lado, esta acción debe dirigirse contra omisiones o actos concretos que estén actualmente ocasionando perturbación de un derecho fundamental, o ésta sea inminente. Si la violación o su amenaza es causada por un acto general. Coherentemente, de acuerdo con el artículo 6 [5] del Decreto 2591 de 1991, no es viable recurrir a la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general. La pretensión del actor se concreta a que se ordene la modificación, adición o corrección del Decreto 610 de 1998, para que incluyan los cargos de Auxiliar Administrativo III, Citador Grado III, así como el de los demás servidores de la Rama Judicial. Este Decreto fue expedido por el Presidente de la República, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4 de 1992; es un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, contra el cual, se reitera no procede la acción de tutela. Adicionalmente, en el asunto sub júdice, las pruebas aportadas por el actor no permiten inferir la violación de los derechos fundamentales invocados, pues, lo que probó fue que el régimen salarial no es igual para los empleados y los funcionarios judiciales, y frente a la diferencia de servidores, es viable, la diferencia de condiciones salariales y prestacionales. Así mismo, el accionante demostró a través de constancia de servicios prestados (fls.21 y 22) que

actualmente devenga el salario que corresponde a su cargo, situación que no deriva un perjuicio irremediable. Así las cosas, se confirmará la sentencia apelada por las anteriores razones. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida el 14 de abril de 2008 por el Tribunal Administrativo del Meta dentro de la acción de tutela interpuesta por Rubén Darío Chang Coley contra la Presidencia de la República – Ministerios del Interior y de Justicia, Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo de la Función Pública. Remítase este expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese, envíese copia al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha. MARIA INES ORTIZ BARBOSA LIGIA LOPEZ DIAZ Presidente de la Sección

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIE HECTOR J. ROMERO DIAZ