CE-50001-23-31-000-2009-00174-01(AC)-2009

FISCALIA GENERAL DE LA NACION – Planta de personal global y flexible / TRASLADO LABORAL – Puede realizarse por necesidad del servicio / PLANTA DE PERSONAL GLOBAL Y FLEXIBLE – Facilita el movimiento de personal para garantizar los fines del Estado / TRASLADO LABORAL – Es un acto administrativo demandable por acción de nulidad y restablecimiento del derecho / IUS VARIANDI – Limitación en su ejercicio / IUS VARIANDI - No puede implicar condiciones menos favorables para el empleado / TUTELA – Es viable en casos de traslado laboral si se prueba la desmejora de las condiciones de trabajo o la afectación familiar y personal del trabajador La Fiscalía General de la Nación tiene una planta de personal global y flexible que facilita el movimiento de personal con miras a garantizar el cumplimiento de los fines del Estado que conlleva el traslado de los empleados cuando la necesidad del servicio lo exijan. En el presente caso la actora tiene a su alcance otro medio de defensa judicial pues el acto por medio del cual fue trasladada como Fiscal Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos de San José del Guaviare, Guaviare, a Puerto Carreño, Vichada, es un acto administrativo demandable ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de la cual, puede solicitar la suspensión provisional del acto. Pese a lo anterior, la Corte Constitucional, en sentencia T-420 de 25 de abril de 2005, se pronunció sobre la limitación del ejercicio del Ius Variandi y la procedencia de la acción de tutela frente a decisiones de traslado, en los siguientes términos: “…El ius variandi se encuentra limitado por el artículo 25 de la

Carta que exige para el trabajo condiciones dignas y justas así como por los principios mínimos fundamentales señalados por el artículo 53. El patrono al hacer uso de la facultad debe tener en cuenta las circunstancias que afectan al trabajador, la situación de su familia, su salud y la de sus allegados, la conducta que ha venido observando y el rendimiento demostrado, entre otros aspectos. El empleador debe tener presente que a la hora de realizar un traslado no pueden desmejorar las condiciones laborales del empleado lo cual incluye consideraciones de naturaleza tanto objetivas como subjetivas, estas últimas relacionadas con obligaciones familiares o especiales circunstancias personales o sociales, y, aquellas, que involucran el salario, la categoría de los empleos o las condiciones materiales del empleo. Adicionalmente, el movimiento de personal comentado no proviene de un poder discrecional o arbitrario de la administración, puesto que de una parte se deben consultar las "necesidades del servicio", y de otra, no puede implicar condiciones menos favorables para el empleado". De las pruebas allegadas al proceso no se evidencia la vulneración de los derechos fundamentales de la actora que hagan viable la acción de tutela a pesar de la existencia de un mecanismo de defensa judicial porque el traslado a Puerto Carreño, Vichada, no conlleva la desmejora de sus condiciones de trabajo o la afectación de su condición familiar y personal.

FUENTE FORMAL: DECRETO 261 DE 2000, ARTICULO 17, NUMERAL 10; DECRETO 261 DE 2000, ARTICULO 20

NOTA DE RELATORIA: Sobre las plantas de personal de carácter global y flexible,

Sentencias, CE, S4, Rad. AC00305, 2008/05/28, M.P.: Ligia López Díaz; CC, Rad. T-825, 2003/09/18, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández. Sobre la existencia de otro medio de defensa judicial: Sentencia CE, Rad. 2008-00973 (AC), 2008/12/11, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, CC, Rad. T-752, 2001/07/15, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sobre los límites del ejercicio del Ius Variandi: Sentencia, CC, Rad. T797, 2005/08/03, M.P. Jaime Araújo Rentaría; CC, Rad. T-435, 2008/05/08, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil nueve (2009) Radicación número: 50001-23-31-000-2009-00174-01(AC)

Actora: GLORIA JANETH RODRIGUEZ CORNELIO Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala la impugnación propuesta por la demandante contra la providencia de 20 de mayo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó la acción de tutela incoada por la señora GLORIA JANETH RODRIGUEZ CORNELIO contra la Fiscalía General de la Nación, Dirección Administrativa y

Financiera de Villavicencio. PRETENSIONES Y HECHOS DE LA TUTELA La señora Gloria Janeth Rodríguez Cornelio, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación, Dirección Administrativa y Financiera de Villavicencio con el fin de que se le amparen sus derechos fundamentales a la educación, igualdad, familia, trabajo, mínimo vital, dignidad humana, libertad y debido proceso. Como consecuencia solicitó revocar la Resolución No. 0258 de 27 de abril de 2009, en cuanto al traslado y ordenar su reintegro al cargo de Fiscal 2 Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos de San José del Guaviare, o a otro de igual o superior categoría más cercano a Villavicencio o a Bogotá donde pueda iniciar una especialización y tener más cercanía con su familia.

Expuso los siguientes hechos: Labora en la Fiscalía General de la Nación desde 1994. Desempeñó el cargo de Fiscal Local Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos Municipales en la Fiscalía Local de Medina, adscrita a la Dirección Seccional de Villavicencio de donde fue trasladada a San José del Guaviare, donde lleva 4 años y nueve meses.

Hace nueve meses, Alcira María Roa Sánchez, fue nombrada Fiscal 12 Local del Municipio de San José del Guaviare, quien se desempeñaba como Técnico Judicial de la Directora Seccional de Fiscalías de Villavicencio. Con la llegada de la nueva Fiscal el ambiente de trabajo se tornó hostil pues ella sólo se preocupa por el trabajo de sus compañeros y no por el propio razón por la

cual ha cometido varios errores, además de las quejas que envía a los directores respecto de sus compañeros. El 29 de abril de 2009, la Dirección Seccional de Fiscalías de Villavicencio le informó a la actora que a través de la Resolución No. 0258 de 27 de abril de 2009, fue trasladada a Puerto Carreño, Vichada, como Fiscal Veintitrés Delegada ante Jueces Municipales y Promiscuos, por necesidad del servicio. La decisión de traslado es arbitraria, abusiva y caprichosa porque se sustenta en la necesidad de mejorar el ambiente de la unidad de San Jose del Guaviare que se daño con la llegada de la Fiscal 12, quien fue técnico judicial de la Directora Seccional. Si en San José del Guaviare estaba lejos del núcleo familiar, esposo y dos hijos que residen en Bogotá, ahora en Puerto Carreño estará más lejos porque las vías de acceso son difíciles debiendo incurrir en gastos adicionales de alimentación, hospedaje y trasporte por la lejanía. Tanto su esposo como sus hijos viven económica y afectivamente de la actora quien se ocupa de su cuidado, cariño y educación. Parte de su sueldo también está destinado para el cuidado de su madre en Ibagué, persona de la tercera edad que sólo cuenta con una pensión mínima y que en la actualidad padece quebrantos de salud. La Unidad de Puerto Carreño, Vichada, es considerada como sitio de castigo para los empleados de la Fiscalía porque es la más alejada, sin vías de acceso, clima malsano y defectos en las comunicaciones, lo que la aleja mucho más de su núcleo familiar, además de que le impide cumplir con el deber de actualizarse y

capacitarse. En los casos en que se debe suplir una vacante en sitios tan apartados se maneja la concertación entre compañeros con el fin de no perjudicar a nadie y en caso de no existir un voluntario se somete a balota, procedimiento que no se siguió en este caso, en el que ni siquiera contaron con su opinión por lo que no sólo se violó el derecho a la igualdad sino otros derechos fundamentales que afectan su trabajo, mínimo vital, etc. El ofrecimiento de traslado a la Macarena hecho por la Directora Seccional de Fiscalías en mayo de 2009 y que no aceptó, evidencia la falta de necesidad del servicio pues si hubiera aceptado, el titular de Puerto Carreño continuaría allí. Acude a la acción de tutela porque no cuenta con un mecanismo de defensa judicial idóneo para la defensa de sus derechos fundamentales. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Meta negó la tutela incoada (fls. 121 a 125). Manifestó que en el presente caso no se evidencia la vulneración de algún derecho fundamental porque si bien es cierto la actora padece las consecuencias de un fenómeno administrativo como lo es el ejercicio de la facultad discrecional que se manifiesta de manera especial en una planta global y flexible como la de la Fiscalía, también lo es que el acto administrativo de traslado puede ser atacado a través de la acción contenciosa de nulidad y restablecimiento del derecho. Los argumentos que expone para atacar la legalidad del acto de traslado como son la persecución, el mal ambiente de trabajo y la falta de la necesidad del servicio deben ser objeto de prueba en un proceso distinto y no a través de la acción de tutela máxime si se tiene en cuenta que los empleados de la Fiscalía no

gozan del privilegio de la inamovilidad. La necesidad del consentimiento para el traslado o sorteo a los que aduce la actora no son de recibo en este tipo de actuaciones administrativas y menos cuando está de por medio la necesidad del servicio que no constituye un verdadero atentado de los derechos fundamentales. IMPUGNACION La demandante impugnó el anterior proveído (fl. 142). El A quo no realizó la valoración necesaria del caso para decidir conforme a derecho porque si bien es cierto el Ius Variandi es una potestad conferida al empleador público y privado, sólo puede ordenarse cuando las necesidades del servicio lo requieran siempre que no se desmejoren las condiciones del empleado. No se tuvo en cuenta que la accionante lleva 10 años alejada de su familia para que ahora quieran sacarla de provincia y adentrarla en la selva con la simple consideración de la “necesidad del servicio” sin estudiar su situación personal y la evidente arbitrariedad del acto administrativo disfrazada con la supuesta facultad discrecional. Se debe tener en cuenta la realidad y el contexto esbozados en este caso junto con el artículo 5 de la Constitución Política que reconoce, sin discriminación, la primacía de los derechos inalienables de la persona que por supuesto llevan implícitos derechos fundamentales inherentes a su condición, que, en este caso resultan vulnerados con la decisión atacada. CONSIDERACIONES Problema Jurídico Consiste en determinar si la Fiscalía General de la Nación, Dirección Administrativa y Financiera de Villavicencio, al ordenar el traslado de la demandante a Puerto Carreño, Vichada, por necesidad del servicio, le vulneró sus

derechos fundamentales al trabajo, igualdad, mínimo vital, debido proceso, educación, familia y libertad. De lo probado en el proceso A folio 29 obra copia de la Resolución No. 0258 de 27 de abril de 2009, proferida por la Directora Seccional Administrativa y Financiera, Villavicencio, por medio de la cual se traslada a la señora Gloria Yaneth Rodríguez Cornelio de Fiscal Segunda Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos de San José del Guaviare para la Fiscalía 23 Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos de Puerto Carreño, Vichada, a partir del 4 de mayo de 2009. La decisión fue sustentada en los siguientes términos: “Que de conformidad con el artículo 11 de la Resolución No. 0-00013 de 4 de enero de 2005, proferida por el Fiscal General de la Nación, delegada en los Directores Administrativo y Financieros la facultad de conceder los traslados de los servidores dentro de su respectiva competencia territorial, previa solicitud y autorización del Director Seccional del área correspondiente. Que la política de Administración de Justicia definida por la presente administración considera recomendable la rotación del personal al servicio de la Fiscalía General de la Nación para mejorar la gestión judicial permitiendo trasladar la experiencia entre las distintas dependencias y seccionales, para enriquecer o mejorar el trámite de los procesos judiciales.”. Copia de los registros civiles de nacimiento de Julian Felipe y Diego Mauricio Olivera Rodríguez nacidos el 24 de junio de 1987 y el 23 de marzo de 1989 respectivamente, en los que consta que sus padres son Gloria Janeth Rodríguez

y Julio Alfredo Olivera Arce (fl. 34 y 35). Contestación de la acción La Directora Seccional Administrativo y Financiero de la Fiscalía, Villavicencio, solicitó negar la tutela incoada (fl.67). Manifestó que se configura una causal de improcedencia de la tutela por existir otro mecanismo de defensa judicial pues el acto de traslado atacado por la actora puede ser demandado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A. La situación fáctica tampoco hace procedente la acción porque el traslado ni es intempestivo ni arbitrario pues desde que asumió la Dirección de esa Seccional, 1 de septiembre de 2008, ha tomado medidas para el mejoramiento de la prestación del servicio. Tampoco se evidencia la ruptura del núcleo familiar que alega la actora porque sus integrantes siempre han vivido en Bogotá y ella en los últimos años desempeñó su cargo en San José del Guaviare. Análisis de la Sala Según las pruebas allegadas al proceso la demandante pretende que se revoque el acto administrativo proferido por la entidad demandada que dispuso su traslado como Fiscal Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos de San José del Guaviare, Guaviare, a Puerto Carreño, Vichada, por ser violatorio de sus derechos fundamentales. Según lo dispuesto en el Decreto 2699 de 1991, por medio del cual se establece el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, modificado por el Decreto 261 de 2000, el Fiscal General de la Nación dentro de sus funciones

tiene la de asignar la planta de personal a cada una de las dependencias de la Fiscalía, y modificarla cuando lo considere necesario (artículo 17, numeral 10). A su vez, el artículo 20 del Decreto 261 de 2000, determina que la Oficina de Planeación, adscrita al Despacho del Fiscal, tiene a su cargo realizar estudios sobre asignación de funciones, distribución de cargas de trabajo, planta de personal, escala salarial y en general sobre todo lo relacionado con el desarrollo organizacional de la entidad en coordinación con la Secretaría General y las respectivas dependencias. De conformidad con la normatividad en cita, la Fiscalía General de la Nación tiene una planta de personal global y flexible que facilita el movimiento de personal con miras a garantizar el cumplimiento de los fines del Estado que conlleva el traslado de los empleados cuando la necesidad del servicio lo exijan. La Corte Constitucional en sentencia T-825 de 18 de septiembre de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, se refirió al ejercicio del ius variandi en plantas de personal de carácter global y flexible, de la siguiente manera: “Cualquier empleador tiene la atribución de modificar las condiciones de sus trabajadores en las vertientes de tiempo, modo, cantidad y lugar, lo cual constituye un ejercicio de su poder subordinante como expresión del ius variandi. Para la esfera de lo público pueden existir plantas de carácter global y flexible que facilitan movimiento de personal con miras a garantizar el cumplimiento de los fines del Estado. En virtud de ellas, y como en reiteradas ocasiones lo ha explicado la jurisprudencia constitucional, se confiere un mayor grado de discrecionalidad para ordenar las reubicaciones territoriales de trabajadores cuando así lo demande la necesidad del servicio, lo cual

no riñe en sí mismo con preceptos Superiores.”. Teniendo en cuenta lo anterior, la accionante en su calidad Fiscal Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos de San José del Guaviare, dependiente de la Seccional de Villavicencio, podía ser trasladada teniendo en cuenta las necesidades del servicio. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, si el accionante tiene otro medio judicial para la defensa de sus derechos no cabe la acción de tutela, salvo que se esté ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable1. El carácter subsidiario de la acción de tutela está sustentado en la posibilidad que ofrece el ordenamiento jurídico de proteger los derechos constitucionales fundamentales, a través de medios de defensa judicial diferentes a la acción de tutela En el presente caso la actora tiene a su alcance otro medio de defensa judicial pues el acto por medio del cual fue trasladada como Fiscal Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos de San José del Guaviare, Guaviare, a Puerto Carreño, Vichada, es un acto administrativo demandable ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de la cual, puede solicitar la suspensión provisional del acto. Pese a lo anterior, la Corte Constitucional, en sentencia T-420 de 25 de abril de 2005, M.P. Manuel José Cepeda, se pronunció sobre la limitación del ejercicio del Ius Variandi y la procedencia de la acción de tutela frente a decisiones de traslado, en los siguientes términos: 1 Corte Constitucional, sentencias SU636 de 31 de julio de 2003 y la T-899 de 16 de septiembre de 2004.

“El ius variandi es la facultad que tiene todo patrono de alterar las condiciones de trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo del empleado dentro de unos criterios de razonabilidad y justicia preservando el honor, la dignidad, los intereses, los derechos mínimos y la seguridad del trabajador2, alternado unilateralmente aspectos no sustanciales de la relación laboral. El ius variandi se encuentra limitado por el artículo 25 de la Carta que exige para el trabajo condiciones dignas y justas así como por los principios mínimos fundamentales señalados por el artículo 533. El patrono al hacer uso de la facultad debe tener en cuenta las circunstancias que afectan al trabajador, la situación de su familia, su salud y la de sus allegados, la conducta que ha venido observando y el rendimiento demostrado, entre otros aspectos4. El empleador debe tener presente que a la hora de realizar un traslado no pueden desmejorar las condiciones laborales del empleado lo cual incluye consideraciones de naturaleza tanto objetivas como subjetivas, estas últimas relacionadas con obligaciones familiares o especiales circunstancias personales o sociales, y, aquellas, que involucran el salario, la categoría de los empleos o las condiciones materiales del empleo. Adicionalmente, el movimiento de personal comentado no proviene de un poder discrecional o arbitrario de la administración, puesto que de una parte se deben consultar las "necesidades del servicio", y de otra, no puede implicar condiciones menos favorables para el empleado"5. … La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tratado en varias ocasiones casos en los que se revisan traslados de la Fiscalía General de Nación. En sentencia T-839 de 19996 el traslado de un

fiscal creaba graves problemas de salud a su hija pues ésta necesitaba tratamientos médicos constantes que no eran asequibles en el nuevo lugar de trabajo. En este caso la Corte concedió la tutela como mecanismo transitorio revocando la orden de traslado. De igual 2 Sentencia T-407 de 1992. M.P.: Simón Rodríguez Rodríguez 3 Sentencia T-016 de 1996 MP: José Gregorio Hernández: “Por una parte, la Corte considera que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución, debe preferirse la situación más favorable al trabajador en caso de duda al interpretar las fuentes formales del Derecho, motivo por el cual la ausencia de calificación judicial para la justa causa esgrimida por el nominador no podría entenderse como una autorización abierta para que éste proceda directamente al despido, la desmejora o el traslado, dejando sin ningún efecto la garantía constitucional del fuero sindical.” Reiterado en Sentencia T-256-03 MP: Rodrigo Escobar Gil. 4 Sentencia T-483 de 1993 MP: José Gregorio Hernández Galindo; reiterado en sentencias T-016 de 1995 MP: José Gregorio Hernández; T-113 de 1995 MP: Carlos Gaviria Díaz. 5 Sentencia T-715 de 1996 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz. 6 Sentencia T-839 de 1999 MP: Vladimiro Naranjo Mesa. manera en sentencia T-1656 de 20007 se concedió la tutela como mecanismo transitorio hasta que el Contencioso Administrativo se pronunciara sobre el traslado de un fiscal a una zona en donde ya había laborado pero de la cual había tenido que salir por amenazas

contra su vida. En sentencia T-209 de 20018 se consideró un caso en el que el demandante sufría de hemorroides y aducía que su traslado le vulneraba su derecho a la salud, la Corte no encontró que su derecho a la salud se estuviera vulnerado ya que su condición no le impedía trabajar en el nuevo lugar asignado. En sentencia T-825 de 20039 se concedió la tutela de manera definitiva a un fiscal a quien el traslado de lugar de trabajo le había comprometido su unidad familiar y la salud de sus hijos. Igualmente en sentencia T-165 de 200410 la tutela se concedió de forma definitiva cuando se comprobó que el traslado intempestivo de un fiscal había comprometido la salud de su hijo, quien sufría de problemas emocionales y de adaptación, al igual que la unidad familiar del demandante. … Los actos administrativos se deben controvertir ante la jurisdicción contencioso administrativa y no por medio de la acción de tutela11 no obstante la acción contencioso administrativa frente a decisiones de traslado de funcionarios no es un medio adecuado, eficaz e idóneo cuando lo que se debate es la vulneración de un derecho fundamental y no la legalidad de una actuación12. El objeto de análisis del juez ordinario de una orden de traslado no verifica la vulneración de derechos fundamentales sino la legalidad de la orden13”. De las pruebas allegadas al proceso no se evidencia la vulneración de los derechos fundamentales de la actora que hagan viable la acción de tutela a pesar de la existencia de un mecanismo de defensa judicial porque el traslado a Puerto Carreño, Vichada, no conlleva la desmejora de sus condiciones de trabajo o la

afectación de su condición familiar y personal, pues como ella misma lo afirmó, desde agosto de 2004 desempeña su cargo de Fiscal Delegada en San José del Vichada, es decir, lejos de Bogotá donde reside su grupo familiar. 7 Sentencia T-1656 de 2000 MP: Alfredo Beltrán Sierra. 8 Sentencia T-209 de 2001 MP: Alfredo Beltrán Sierra. 9 Sentencia T-825 de 2003 MP: Clara Inés Vargas. 10 Sentencia T-165 de 2004 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra. 11 Sentencia T-346 de 2001 MP: Jaime Araújo Rentería. 12 Sentencia T-514 de 1996 MP: José Gregorio Hernández. 13 Sentencia T-514 de 1996 MP: José Gregorio Hernández. Los argumentos expuestos para atacar el acto administrativo de traslado, como la falta de motivación o desviación de poder, se refieren a la legalidad del mismo y no a la vulneración de derechos fundamentales que hagan viable la presente acción. Por las razones expuestas, el fallo impugnado que negó la tutela incoada amerita ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase el proveído de 20 de mayo de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo del Meta que negó la tutela incoada por GLORIA JANETH RODRIGUEZ CORNELIO contra la Fiscalía General de la Nación, Dirección Administrativa y Financiera de Villavicencio. Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte

Constitucional para su eventual revisión. La presente providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ