CE-50001-23-31-000-2010-00138-01(40043)A-2011

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Apelación de auto que rechaza demanda / RECHAZO DE DEMANDA - Por falta de presentación personal del poder por parte del apoderado / RECHAZO DE DEMANDA - No procede. Requisito se exige para el mandante De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 181 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 61 de la ley 1395 de 2010, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Meta el 21 de octubre de 2010, en el que se rechazó la demanda por defecto formal debido a la ausencia de la presentación personal del poder por parte del apoderado. (…) Agotado el trámite de segunda instancia, la Sala revocará la providencia apelada mediante la cual el Tribunal Administrativo del Meta rechazó la demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 181 / LEY 1395 DE 2010 - ARTÍCULO 61

DERECHO DE POSTULACIÓN - Concepto / DERECHO DE POSTULACIÓNImpone la obligación de acudir a los procesos jurisdiccionales por conducto de abogado inscrito salvo los casos en que se permite intervención directa / RECONOCIMIENTO DE PERSONERÍA -Procedencia a abogado inscrito, que haya aceptado poder expresamente o por su ejercicio El artículo 63 del Código de Procedimiento Civil exige de manera perentoria que las personas comparezcan al proceso por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permite su intervención directa. (…) De la misma

manera el artículo 67 de la normatividad procesal civil establece que para que se reconozca la personería de un apoderado es necesario que éste sea abogado inscrito y que haya aceptado el poder expresamente o por su ejercicio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 63 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 67

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE AUTENTICIDAD - No se exigía presentación personal en el poder especial al momento de radicar la demanda / PRESENTACIÓN PERSONAL - Autenticidad del poder. Tal exigencia fue derogada por la Ley 1395 de 2010 La nueva Ley 1395 de 2010, norma de aplicación inmediata, en su artículo 41 dispone que la demanda que se promueva en cualquier proceso, firmada por su demandante o apoderado, se presumirá auténtica y no requerirá de presentación personal, ni autenticación; disposición que está en consonancia con lo dispuesto en el artículo 65 del C.P.C., en lo que respecta a la autenticidad del poder.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 65 / LEY 1395 DE 2010 - ARTÍCULO 41

RECHAZO DE DEMANDA - No procede. La nota de presentación personal se exige para la persona que otorga el poder no para el abogado que lo acepta / PRESENTACIÓN PERSONAL - Formalismo de la autenticación no se requiere para el mandatario o apoderado La nota de presentación personal que echa de menos el a quo, se exige para la persona que otorga el poder, es decir, para el poderdante, no para el abogado, a

quien sólo se le exige que haya aceptado expresamente o por su ejercicio, tal como ocurrió en este caso, (…) [donde] el apoderado no sólo aceptó expresamente el poder, sino que además ha actuado dentro del proceso. (…) De lo anterior, podemos concluir que el formalismo de la autenticación y la presentación personal se requieren siempre para el mandante, no así para el mandatario o apoderado, a quien sólo se le exige la aceptación del poder ya sea de manera expresa o por su ejercicio; en consecuencia, tenemos que dicha exigencia para el abogado ha sido superada gracias a la tendencia garantista que actualmente se impone frente a las formalidades del proceso. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, consultar Auto de 5 de diciembre de 2002, Ex.-2001-0416-01(2693-02), CP. Ana Margarita Olaya Forero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejera ponente: OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D. C., trece (13) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 50001-23-31-000-2010-00138-01(40043)

Actor: GERMÁN HERNÁNDEZ LÓPEZ

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL –

INCODERReferencia: APELACIÓN DE AUTO - ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procederá la Sección Tercera, Subsección “C” de esta Corporación, a decidir el

recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de fecha 21 de octubre de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, que rechazó la demanda.

I. ANTECEDENTES El señor Germán Hernández López, por intermedio de apoderado, instauró demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER-, el 20 de noviembre de 2008 mediante la cual solicitó la declaración de nulidad “del auto y la resolución del 23 de abril de 2007 a través de las cuales se inició trámite de revocatoria directa y la resolución 562 del 7 de abril de 2008, mediante el cual se declaró la revocatoria directa de la resolución de adjudicación No.975 del 17 de noviembre de 2006 por medio de la cual se concedió la adjudicación del predio denominado “Los Mangos”, a mi poderdante señor Germán Hernández López”.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por auto del 29 de enero de 2009 remitió el proceso al Consejo de Estado por ser el competente para desatar el asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128 numeral 8 y 9 del Código Contencioso Administrativo. La Sección Primera del Consejo de Estado, a la cual le correspondió el expediente por reparto, a través de auto de 23 de junio de 2009 dispuso el envío del expediente a la Sección Tercera de esta Corporación por ser un asunto de naturaleza agraria1. La Sala de la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante auto de 21 de octubre de 2009, admitió la demanda. Por auto de 5 de enero de 2010, el

Despacho de la señora Consejera Ruth Stella Correa Palacio, a quien le correspondió por reparto el proceso, reconoció personería para actuar a los apoderados principal y sustituto de la parte actora. Posteriormente, mediante proveído del 05 de abril de 2010, declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia funcional de esta Corporación para conocer del asunto en única instancia2 y ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo del Meta, por ser éste el del lugar donde se encuentra ubicado el bien3. Auto Impugnado 1 Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003. 2 Auto de 3 de Marzo de 2010, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, Rad: 110010326000200900079-00 (37.150). Actor: Julián Andrés Gallego Tangarife. Artículo 43 de la Ley 446 de 1998, literal ( e ). 3 Artículo 1°, numeral 18 del Acuerdo 88 de 1996, emitido por el Consejo Superior de la Judicatura por medio del cual se define la División del Territorio Nacional para efectos judiciales en la jurisdicción Contencioso Administrativa. El Tribunal Administrativo del Meta avocó conocimiento del proceso y mediante auto de 26 de agosto de 2010, inadmitió la demanda para que dentro del término de cinco días la parte actora allegara el poder con la presentación personal del apoderado, requisito formal establecido en el inciso 2° del artículo 65 del C.P.C. Como quiera que el apoderado de la parte actora no cumplió con lo dispuesto en el anterior proveído, el a quo mediante auto de 21 de octubre de 2010 rechazó la demanda. Recurso de Apelación

El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión mediante escrito de 5 de noviembre de 2010, por considerar que la demanda cumple con todos los requisitos que exige la ley, por cuanto el Despacho de la señora Consejera Ruth Stella Correa Palacio, mediante auto de fecha 21 de octubre de 2009 admitió la demanda “y adicionalmente mediante memorial remitido el 25 de noviembre de 2009 y que consta a folio 174 se me sustituyó el poder entregado por el señor GERMAN HERNÁNDEZ LÓPEZ al doctor LUIS BAYRON FIERRRO, documento este que fue presentado personalmente por el suscrito ante la mencionada sala y que cumple todos los requisitos legales para el derecho de postulación4”.

II. CONSIDERACIONES De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 181 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 61 de la ley 1395 de 20105, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Meta el 21 de octubre de 2010, en el que se rechazó la demanda por defecto formal debido a la ausencia de la presentación personal del poder por parte del apoderado. 4 Folio 244 -245 C. Ppal. 5 ARTÍCULO 61. El Código Contencioso Administrativo tendrá un nuevo artículo, cuyo texto será el siguiente: Artículo 146-A. Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente.

Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 del artículo 181 serán de Sala excepto en los procesos de única instancia. El Caso Concreto Agotado el trámite de segunda instancia, la Sala revocará la providencia apelada mediante la cual el Tribunal Administrativo del Meta rechazó la demanda por las siguientes consideraciones: Revisada la actuación surtida se observó que el motivo fundamental del rechazo es la no presentación personal del poder otorgado al apoderado de la parte actora, situación frente a la cual se circunscribirá el análisis de la Sala. El artículo 63 del Código de Procedimiento Civil exige de manera perentoria que las personas comparezcan al proceso por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permite su intervención directa. A su vez el artículo 65 ibídem precisa que el poder especial para un proceso puede conferirse por escritura pública o por memorial dirigido al Juez de Conocimiento, presentado como se dispone para la demanda. De la misma manera el artículo 67 de la normatividad procesal civil establece que para que se reconozca la personería de un apoderado es necesario que éste sea abogado inscrito y que haya aceptado el poder expresamente o por su ejercicio. Del análisis de las anteriores disposiciones, se tiene que la nota de presentación personal que echa de menos el a quo, se exige para la persona que otorga el poder, es decir, para el poderdante, no para el abogado, a quien sólo se le exige que haya aceptado expresamente o por su ejercicio, tal como ocurrió en este caso. A folio 236 del Cuaderno del Tribunal aparece documento suscrito por el apoderado de la parte actora donde faculta y autoriza al señor URIEL ANTONIO

VALENCIA, para que aporte, retire oficios y fotocopias, reciba información acerca del proceso. Lo anterior demuestra que el apoderado no sólo aceptó expresamente el poder, sino que además ha actuado dentro del proceso. Lo antes expuesto, es tan cierto que la nueva Ley 1395 de 2010, norma de aplicación inmediata, en su artículo 41 dispone que la demanda que se promueva en cualquier proceso, firmada por su demandante o apoderado, se presumirá auténtica y no requerirá de presentación personal, ni autenticación; disposición que está en consonancia con lo dispuesto en el ya citado artículo 65 del C.P.C., en lo que respecta a la autenticidad del poder. De lo anterior, podemos concluir que el formalismo de la autenticación y la presentación personal se requieren siempre para el mandante, no así para el mandatario o apoderado, a quien sólo se le exige la aceptación del poder ya sea de manera expresa o por su ejercicio; en consecuencia, tenemos que dicha exigencia para el abogado ha sido superada gracias a la tendencia garantista que actualmente se impone frente a las formalidades del proceso. Para finalizar, la Sala considera pertinente recordar que esta Corporación en reiteradas ocasiones ha manifestado que en aras de las garantías procesales consagradas no sólo en la Constitución Política, sino también en nuestra legislación nacional, es deber del Juez eliminar los obstáculos formales y dar aplicación prevalente al derecho sustancial6. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, RESUELVE Primero: Revocar el auto de 21 de octubre de 2010 proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, por las razones anotadas en la parte motiva de este auto. Como consecuencia de lo anterior, se dispone: i). Admítase la demanda presentada por Germán Hernández López en contra de la Resolución 562 de 2008 expedida por el Institutito Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER-. 6 Auto de 5 de diciembre de 2002; C.P.: Ana Margarita Olaya Forero; Radicación número: 85001-23-31-0002001-0416-01(2693-02) ii) Notifíquese personalmente la demanda al Institutito Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER-, a través de su Representante Legal, conforme al artículo 149 y 150 del C.C.A. iii). Notifíquese personalmente al Ministerio Público (artículos 127 y 207 No. 2° del C.C.A). iv). Fíjese en lista por el término de diez (10) días (No,. 5° art. 207 C.C.A.). v). Señálense como gastos ordinarios del proceso la suma de Cien Mil Pesos ($100.000.oo), a cargo de la parte actora, la cual será consignada a ordenes de la Secretaria del Tribunal Administrativo del Meta, en la respectiva cuenta, dentro de los 15 días siguientes a la notificación de esta providencia.

Segundo: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase.

ENRIQUE GIL BOTERO

Presidente de Sala

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

PRESENTACIÓN PERSONAL - Asunto regulado por Código Contencioso

Administrativo por lo que no es procedente aplicar disposiciones del Código de Procedimiento Civil El Código Contencioso Administrativo consagra una norma expresa y vigente en relación a la presentación de la demanda, por lo que se ha debido recurrir a dicha disposición para precisar los requerimientos que se exigen para la suscripción del acto de apoderamiento. En efecto, el artículo 142 del Código Contencioso Administrativo. (…) En este orden de ideas, el razonamiento de la Sala ha debido ser guiado por la disposición en cita la cual se constituye en norma expresa y especial que prevalece sobre las disposiciones que consagra el Código de Procedimiento Civil y/o sus normas modificatorias.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

142 PRESENTACIÓN PERSONAL - También se extiende para el apoderado como requisito por aplicación del Código Contencioso Administrativo Considero que la Sala ha debido sostener que la exigencia del requisito de la presentación personal también se extiende para el apoderado, en aplicación de las normas del Código Contencioso Administrativo. ACLARACIÓN DE VOTO DEL DOCTOR JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Aunque compartí la decisión adoptada en auto de 13 de abril de 2011, me permito aclarar voto en cuanto al siguiente aspecto: Al existir norma expresa que regula la materia en el Código Contencioso Administrativo no es procedente aplicar las disposiciones del Código de Procedimiento Civil. Se observa que el razonamiento que llevó a la Sala a sostener que no se requería satisfacer el requisito de presentación personal por parte del abogado en el

escrito mediante el cual se le confiere poder para actuar, se funda en el hecho de que el artículo 65 del Código de Procedimiento Civil7, que regula la forma como 7 Código de Procedimiento Civil Artículo 65. Los poderes generales para toda clase de procesos y los especiales para varios procesos separados, sólo podrán conferirse por escritura pública. En los poderes especiales, los asuntos se determinarán claramente, de modo que no puedan confundirse con otros. El poder especial para un proceso puede conferirse por escritura pública o por memorial dirigido al juez del conocimiento, presentado como se dispone para la demanda. debe presentarse el poder especial, remite a las formalidades que deben observarse para la presentación de la demanda. A su vez, el artículo 41 de la Ley 1395 de 2010 elimina el requisito de presentación personal de la demanda, al indicar que “La demanda con que se promueva cualquier proceso, firmada por el demandante o su apoderado, se presume auténtica y no requiere presentación personal ni autenticación.” Por tal razón la Sala llegó a la conclusión que “la nota de presentación personal que echa de menos el a quo, se exige para la persona que otorga el poder, es decir, para el poderdante, no para el abogado, a quien solo se le exige que haya aceptado expresamente o por su ejercicio […]”. Al respecto considero pertinente señalar que el Código Contencioso Administrativo consagra una norma expresa y vigente en relación a la presentación de la demanda, por lo que se ha debido recurrir a dicha disposición para precisar los requerimientos que se exigen para la suscripción del acto de apoderamiento. En efecto, el artículo 142 del Código Contencioso Administrativo, dispone:

Toda demanda deberá presentarse personalmente por quien la suscribe. El signatario podrá remitirla previa autenticación ante juez o notario de su residencia, caso en el cual se considerará presentada al recibo en el despacho judicial de destino. (Resaltado propio). En este orden de ideas, el razonamiento de la Sala ha debido ser guiado por la disposición en cita la cual se constituye en norma expresa y especial que prevalece sobre las disposiciones que consagra el Código de Procedimiento Civil y/o sus normas modificatorias. Adicionalmente, es menester indicar que la celebración del acto de apoderamiento especial se efectúa por medio de la suscripción de un documento Los poderes o las sustituciones de éstos podrán extenderse en el exterior, ante Cónsul colombiano o el funcionario que la ley local autorice para ello; en este último caso su autenticación se hará en la forma establecida en el artículo 259. Cuando quien otorga el poder fuere una sociedad, si el cónsul que lo autentica o ante quien se otorgue hace constar que tuvo a la vista las pruebas de la existencia de aquélla y que quien lo confiere es su representante, se tendrán por establecidas estas circunstancias. De la misma manera se procederá cuando quien confiere el poder, sea apoderado de otra persona. privado, el cual exige la presentación personal por parte de quienes lo otorgan, como quiera que no goza del privilegio de considerarse autentico; máxime si se considera que a través de dicho instrumento se confiere la representación y defensa de los derechos de quien actúa como poderdante, por lo que se hace imperiosa la identificación de quien actuará como mandatario. Por tanto, considero que la Sala ha debido sostener que la exigencia del requisito

de la presentación personal también se extiende para el apoderado, en aplicación de las normas del Código Contencioso Administrativo. En este sentido dejo presentada mi aclaración de voto. Fecha ut supra

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA