CE-50001-23-31-000-2011-00608-01(3683-18)-2020

RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ EN LAS FUERZAS MILITARES – Características / ESTRUCTURACIÓN DE LA INVALIDEZ – Determina la fecha del reconocimiento pensional / PROTECCIÓN ESPECIAL DE LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDADRegulación convencional Características que determinan el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez: i) La exigencia de un porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral del 50% a efectos de acceder al derecho a la pensión de invalidez. ii) La pérdida de capacidad laboral mínima del 50% debe generarse por lesiones o afecciones médicas ocurridas o contraídas en servicio activo, lo que no significa que tenga que estructurarse de manera absoluta durante este, pues hay ciertas patologías que pueden ir empeorando y es perfectamente posible que la merma de capacidad sicofísica aumente con el paso del tiempo. En otras palabras, el sistema de aseguramiento que proporciona la respectiva institución de cara a la contingencia de invalidez, le otorga cobertura al empleado durante el tiempo que permanezca vinculado en servicio activo y por los eventos que se presenten o se desarrollen a lo largo de éste, sin que pueda exigirse que sus efectos se consoliden plenamente en el mismo periodo.iii) La calificación de pérdida de capacidad laboral debe ser integral, de manera que incluya todos los factores discapacitantes. Esto significa que no hay lugar a la exclusión de ninguno de ellos debido a su origen; de lo contrario se correría el riesgo de negar, por distinciones meramente formales, el derecho pensional a aquellos individuos cuyas reales

condiciones físicas dan cuenta de una invalidez material.(…) es innegable que el demandante padece una merma de la capacidad laboral del 58.25%, que tiene origen en la prestación del servicio en las fuerzas militares, sin embargo, como la invalidez se estructuró de manera definitiva a partir del 6 de mayo de 2008 cuando se encontró demostrada la última de las afecciones que generó disminución de la capacidad laboral y con la cual se alcanzó un índice superior al 50%, es a partir de esa fecha que le asiste el derecho a la pensión de invalidez y no desde el día de retiro del servicio como lo indicó el a quo, decisión que debe ser corregida. Consecuentemente, la prestación habrá de reconocerse por la entidad demandada a partir del 6 de mayo de 2008 y en cuantía equivalente al 50% de las partidas computables, en los términos de la Ley 923 de 2004 y no en una tasa de reemplazo del 75% que ordenó el a quo.

FUENTE FORMAL : DECRETO 1836 DE 1979 / DECRETO 94 DE 1989 / DECRETO 1796 DE 2000 / LEY 923 DE 2004 / DECRETO 4433 DE 2004 /

DECRETO 1157 DE 2014 / CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA LA

ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LAS

PERSONAS CON DISCAPACIDAD / PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS

ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES / CONVENCIÓN SOBRE LOS

DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD / III) DECLARACIÓN DE

LAS NACIONES UNIDAS CONCERNIENTE A LAS PERSONAS CON LIMITACIÓN DE 1983 / RECOMENDACIÓN 168 DE LA OIT DE 1983 / CONVENIO 159 DE LA OIT TAMBIÉN DE 1983 / LEY 361 DE 1997 / INDEMNIZACIÓN POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD SICOFÍSICA Y LA PENSIÓN DE INVALIDEZ – Incompatibilidad / PENSIÓN DE INVALIDEZdescuento de lo recibido a título de indemnización por disminución de la capacidad sicofísica La indemnización por disminución de la capacidad sicofísica y la pensión de invalidez son incompatibles toda vez que la contingencia que protege la primera de tales prestaciones se encuentra cubierta con el reconocimiento pensional. En efecto, de las características del régimen prestacional de las Fuerzas Militares, emerge que la naturaleza jurídica de ambos derechos es la de una prestación que tiene la finalidad de cubrir el riesgo de pérdida de la capacidad laboral al que están enfrentados, de manera especial, los miembros de la Fuerza Pública.(…) es importante anotar que no se puede hablar de prescripción de los valores económicos que pagó la demandada en virtud de la indemnización por disminución de la capacidad laboral, toda vez que la sentencia que reconoce el derecho pensional es la que origina, a su vez, el derecho de la entidad a descontar los valores que fueron inicialmente entregados por aquel concepto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 50001-23-31-000-2011-00608-01(3683-18)

Actor: MILTON ALEXANDER ROMERO RODRÍGUEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reconocimiento pensión de invalidez SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 1°. de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Meta, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones1

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Milton Alexander Romero de Rodríguez formuló demanda2 en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 946 del 23 de marzo de 2010 expedida por el director de veteranos y bienestar sectorial del Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual declaró que no hay lugar al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez en su favor. A título de restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente: i) ordenar el pago de una pensión de invalidez, a partir del 9 de mayo de 2006, por presentar una merma laboral del 85,47% conforme al dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta expedido el 25 de junio de 2009; ii) ordenar el

pago de todas las mesadas pensionales con sus reajustes y demás emolumentos dejados de percibir; iii) condenar al pago de una indemnización en aplicación de la tabla D del Decreto 94 de 1989 o de las disposiciones que lo adicionen o reformen; iv) ordenar el pago de una bonificación equivalente al 30% del valor de la indemnización mencionada; v) ordenar la importación, para uso personal y libre de cualquier gravamen nacional, de implementos ortopédicos y un vehículo de características acordes con la limitación física y discapacidad permanente que permitan su rehabilitación; vi) cancelar la suma de 200 salarios mínimos mensuales legales vigentes por perjuicios morales y goce a la vida como consecuencia de la angustia, dolor, sufrimiento y necesidad padecidas por las lesiones sufridas o subsidiariamente se conceda la suma de dinero más alta que se otorgue a la fecha de la providencia; vii) ordenar el pago de intereses moratorios y el cumplimiento de la sentencia de conformidad con lo previsto en los artículos 176 a 178 del C.C.A. 1.1.2. Hechos3 Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Milton Alexander Romero, ingresó el 13 de enero de 1990 en perfecto estado de salud y en condiciones de aptitud al Ejército Nacional para realizar el curso de oficial. ii) El 2 de diciembre de 1996 se graduó como subteniente perteneciente al arma 1 2 Folios 1-3 3 Folios 4 a 7. de infantería; el 30 de noviembre de 1999 ascendió al grado de teniente efectivo; y

el 1.° de diciembre de 2004 al grado de Capitán. iii) El demandante siempre perteneció a los batallones de contraguerrillas y unidades de fuerzas especiales que tiene el Ejercito Nacional y la mayoría de su tiempo laboral permaneció en zonas de orden público de influencia guerrillera. Como consecuencia de estas operaciones y de la acción directa del enemigo fue lesionado en su integridad personal. iv) La primera lesión fue en un acto del servicio, pero sin causa y razón de este; fue herido en la mano derecha con arma cortopunzante, no se le realizó informativo administrativo, pero sí la junta médica laboral 4693 del 20 de septiembre de 2004, donde se catalogó una disminución de la capacidad laboral del 12%. v) Posteriormente, y debido a frecuentes operaciones de contraguerrilla, el 27 de octubre de 2005 como consecuencia de una onda explosiva de una granada, por acción directa del enemigo, fue lesionado en sus ojos y oídos, no se rindió informe administrativo, pero se practicó junta médica laboral 10573 en la cual se concluyó «[...] INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, NO APTO, SE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL: Disminución de la capacidad Laboral: se produce una disminución de la capacidad Laboral de DIECISIETE PUNTO CATORCE POR CIENTO (17.14%). vi) En razón a las extenuantes y largas jornadas de patrullaje y al peso del equipo de campaña, el demandante presentó problemas de columna vertebral y sanidad le dictaminó escoliosis lumbosacra; sin informativo, fue valorado en la junta

médica laboral el 9 de mayo de 2006, con una clasificación de las lesiones de «[...]

INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL NO APTO PARA EL SERVICIO.

Disminución de la Capacidad laboral: LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DE ONCE PUNTO CINCUENTA Y TRES POR CIENTO (11.53%) del (70.86%) RESTANTE [...]». vii) Solicitó el 23 de noviembre de 2003 el cambio de arma y obtuvo concepto favorable por el subdirector de sanidad, el cual fue coadyuvado por el Teniente Coronel y por otro comandante directo. viii) A pesar de la merma laboral que sufrió el demandante dentro de la institución y a los conceptos de las juntas médico laborales de no apto y la recomendación de reubicación laboral, nunca se le excluyó de los grupos de contraguerrilla, al contrario, estando en tratamiento por audiometría y ortopedia y, antes de que la Junta Médico Laboral recomendara de nuevo la reubicación laboral, el señor Romero Rodríguez fue retirado del Ejército mediante Resolución 2271 del 16 de diciembre de 2005, expedida por el Ministerio de Defensa. ix) Posteriormente a su retiro y debido a las enfermedades que adquirió durante su estadía en el Ejército y que se venían desarrollando en forma progresiva, en especial las afecciones mentales, por la falta de servicio médico y tratamientos, interpuso una acción de tutela contra el Ejército y mediante fallo del 26 de septiembre de 2007 fueron amparados sus derechos fundamentales a la salud y a

la vida en condiciones dignas y se ordenó a la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional garantizar al ex oficial el tratamiento médico integral, necesario, adecuado, oportuno y gratuito que garantice su estado de salud y una vida en condiciones dignas. x) Una vez en tratamiento médico se le diagnosticó una enfermedad mental consistente en síndrome de guerra, estrés postraumático severo y otras enfermedades como trauma hemianopsia temporal, vértigo vestibular, hernia hiatal, gastritis antral; afecciones que no fueron valoradas por el Ejército en las juntas médicas practicadas, pero que fueron adquiridas durante la estancia en la institución. xi) Por tal razón se convocó a la Junta de Calificación de Invalidez Regional Meta, que dictaminó una merma laboral del ochenta y cinco punto cuarenta y siete por ciento (85.47%) xii) Solicitó al director de veteranos y bienestar sectorial del Ministerio de Defensa el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, la cual fue negada a través del acto que se demanda. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1°., 2°., 6°., 13, 25, 29, 47, 48, 53, 54, 217 y 222 de la Constitución y los Decretos 94 de 1989 y 4433 de 2004. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del accionante expuso los siguientes argumentos:4 i) Se desconocieron las obligaciones constitucionales relativas a la protección especial de aquellas personas que por su condición económica, física o mental se

encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta y los beneficios mínimos previstos en las normas laborales. ii) No se tuvo en cuenta la gravedad de las lesiones que sufre el demandante al dársele una merma laboral que no era la que realmente padecía y que fue desvirtuada por la Junta de Calificación de Invalidez del Meta. iii) La entidad demandada violentó las condiciones mínimas de subsistencia del demandante y lo colocó en un estado de debilidad manifiesta. iv) No se consideró que el demandante aún sigue recibiendo los servicios médicos por parte del Ejército y que tiene un 85.47% de merma laboral, lo cual lo mantiene en tratamiento y le impide acceder al sector productivo. 1.2. Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:5 i) El señor Romero Rodríguez no convocó al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, derecho que no ejerció por estar de acuerdo con lo valorado en la Junta Médico Laboral 13077 del 9 de mayo de 2006, que le fijó una discapacidad laboral del 11.53% para un total de 58.44% por enfermedad profesional, pero sí se le practicó el 25 de junio de 2009 Junta Regional de Calificación de Invalidez que le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 85.47%, cuando habían transcurrido tres años, un mes y dieciséis días después de su retiro del servicio, donde no se explicó si las afecciones se desarrollaron mientras estaba activo

como militar o en el transcurso de su vida civil. ii) Los pronunciamientos emitidos por la Junta Regional de Calificación de Invalidez o Junta Nacional de Calificación de Invalidez entrañan en su decisión todos los aspectos del ámbito laboral en sus diferentes dimensiones y no solo el desarrollo de una actividad particular, como se califica por parte de las autoridades 4 Folios 7 a 9. 5 Folios 134 a 148. médico laborales y de policía. iii) Al declarar al evaluado no apto, lo es para la vida militar, no para la civil, ya que solamente se tiene en cuenta el criterio de deficiencia, mas no la discapacidad y minusvalía. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia proferida el 1°. de marzo de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:6 i) Al tener en cuenta la diferencia entre el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del demandante descrito en las Juntas Médico Laborales (40.67%) y la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta (85.47%); en el curso del proceso judicial, mediante auto del 1°. de febrero de 2017, se ordenó la práctica de un nuevo dictamen a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez que lo emitió el 26 de julio de 2017 y determinó que el evaluado tenía 7 afecciones de las cuales todas, menos la 7ª., fueron adquiridas en servicio activo, con la aclaración de que la 3ª., la 4ª. y la 5ª. no fueron por causa y razón de éste. Así, concluyó que

la pérdida de capacidad laboral al 20 de diciembre de 2005 era del 58.25%. ii) No se puede dar valor probatorio al dictamen practicado el 25 de junio de 2009 por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta -último dictamen antes de la demanda-, pues no se describen las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se tuvieron en cuenta para determinar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que tuvo el actor, el cual difiere notablemente del establecido por la Junta Médico Laboral del Ejército Nacional (40.67%), tampoco se explicaron los criterios supuestamente omitidos por Sanidad Militar al efectuar la valoración. iii) Por su parte, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, que hace las veces de segunda instancia de la Junta Regional, practicó un nuevo dictamen el 26 de julio de 2017 en el que tuvo en cuenta tanto las juntas médico laborales de sanidad militar como el dictamen de la junta regional y analizó con detenimiento cada una de las afecciones padecidas por el actor, con el origen y la pérdida de capacidad laboral actual. Es decir, que se encuentra actualizado y debidamente soportado. 6 Folios 232 a 242. iv) Como según ese dictamen del 26 de julio de 2017 el demandante tiene el 58.25% de pérdida de capacidad laboral acreditó el primer requisito para acceder a la pensión, según el régimen aplicable (Decreto 4433 de 2004 y Ley 923 de 2004), pues debe ser igual o superior al 50%. En cuanto a que la pérdida de la capacidad laboral se haya adquirido en servicio activo, el dictamen pericial

advierte que las afecciones fueron ocurridas en actividad. v) A título de restablecimiento del derecho se dispuso el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez consagrada en el régimen especial en cuantía del 75% de las partidas computables, a partir del 20 de diciembre de 2005, por tener una disminución de capacidad laboral superior al 50% e inferior al 85%. vi) En relación con la prescripción, la norma aplicable al asunto es el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 que dispone un término prescriptivo de 4 años, sin embargo, el fenómeno no se configuró en este caso puesto que la petición fue presentada el 28 de julio de 2009, es decir cuando solo habían pasado 3 años y 7 meses desde la fecha del retiro del servicio (20 de diciembre de 2005), y 2 años y 2 meses hasta la presentación de la demanda. En consecuencia, el pago de la pensión se ordenó desde la fecha del retiro, sin prescripción. Negó las demás pretensiones de la demanda y la condena en costas. 1.4. El recurso de apelación El apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación,7 que sustentó en los siguientes términos: i) De acuerdo con el artículo 30 del Decreto 4433 de 2000, no hay lugar al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez ni a las demás pretensiones que se reclaman, ya que es requisito que el personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad psicofísica y en el caso no se

presenta esta situación, pues al retiro del servicio al demandante se le determinó una disminución de la capacidad laboral por las lesiones ocurridas en el servicio, en una proporción del 11.53%. ii) Las calificaciones por parte de las Juntas regionales proceden únicamente para aquellas personas a quienes cobija el régimen legal común, esto es la Ley 100 de 7 Folios 244 a 251. 1993; para los casos de las Fuerzas Militares y de Policía existen unas juntas médicas laborales especiales que priman sobre las generales. Los conocimientos de la Junta Regional de Calificaciones de invalidez no son especializados frente a las Fuerzas Militares. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no emitió concepto.8

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el demandante tiene derecho a ser beneficiario del reconocimiento de la pensión de invalidez de conformidad con el régimen que le es aplicable y el dictamen de pérdida de capacidad laboral emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez el 26 de julio de 2017. 2.2. Marco normativo 2.2.1. Pensión de invalidez en el régimen especial de la Fuerza Pública Conforme lo prevé el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. De ahí que el legislador quedó habilitado para configurar el sistema de seguridad social sometido a dichos

principios y a los parámetros fundamentales establecidos en la citada norma constitucional. Con la finalidad de atender la contingencia derivada de la invalidez, tanto el régimen general como los exceptuados han previsto una prestación dirigida a solventar las necesidades básicas de aquellas personas que ven sustancialmente reducida la posibilidad de explotar su capacidad productiva en el mercado laboral y con ello, la de proveerse los medios para su propia subsistencia y la de su 8 Según lo registró la secretaria de la sección en informe que obra a folio 396 del expediente. núcleo más cercano. Estas personas, en virtud de la condición en la que se encuentran, son merecedoras de una especial protección constitucional consagrada en los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución Política, y que ha sido desarrollada en diferentes disposiciones del orden interno y en instrumentos de carácter internacional. Así, el Decreto 1836 de 1979 se ocupó en su título noveno de regular lo atinente a la pensión de invalidez de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa, para lo cual previó una regulación diferenciada según los diversos cargos desempeñados en dichas instituciones, tal y como se advierte en sus artículos 60, 61, 62 y 63. No obstante lo anterior, la prestación regulada respecto de los miembros de cada entidad tenía en común la exigencia de una disminución en la capacidad sicofísica de por lo menos el 75%. Esta normativa fue tácitamente derogada por el Decreto 94 de 1989, que en sus artículos 89, 90, 91 y 92 haría lo propio respecto de la pensión de invalidez, al

incluir igualmente la distinción de acuerdo con la ocupación y la exigencia del porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral antes indicado. En el mismo sentido se profirió el Decreto 1796 de 20009, que tendría como efecto la derogatoria tácita de la anterior reglamentación, salvo por lo previsto en el artículo 48 ibidem que determinó que el procedimiento y los criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones seguirían rigiéndose por el Decreto 94 de 1989 hasta tanto se expidiera una nueva regulación10. El 30 de diciembre de 2004, fue proferida y publicada la Ley marco 923 por medio de la cual «[…] se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública […]». Esta norma previó en su artículo 3°. 9 «Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993». Al respecto, ver los artículos 38, 39, 40 y 41 del Decreto 1796 de 2000 encargados de definir el régimen pensional por invalidez de los miembros de la

Fuerza Pública y la Policía Nacional. 10 «Artículo 48. Artículo transitorio. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma.» los elementos mínimos que tendría que considerar el Gobierno Nacional cuando reglamentara la materia, señaló lo siguiente respecto de la pensión de invalidez: […] 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro […] (negrillas nuestras) Los términos definidos en esta ley y, por consiguiente, en su respectiva reglamentación, serían aplicables únicamente a hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad a partir del 7 de agosto de 2002, pues así lo ordenó

su artículo 6.°, declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-924 de 2005. Ahora, el Decreto 4433 de 2004 se encargó de desarrollar esta norma y reguló lo relativo a la pensión de invalidez en sus artículos 30 y 32. El primero de ellos consagró el derecho a la prestación cuando los organismos competentes califican una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75% ocurrida en servicio activo, mientras que el segundo concede el derecho a los sujetos allí definidos que pierdan su capacidad de trabajo en un porcentaje igual o superior al 50% e inferior al 75% en combate, actos meritorios del servicio, por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio. No obstante lo anterior, en sentencia del 28 de febrero de 201311 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado se declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)» contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 pues, con base en lo regulado en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, se concluyó que el Gobierno Nacional había excedido la competencia que le fue otorgada para regular la materia al fijar un parámetro distinto del 50%12. 11 Radicación: 110010325000200700061 00 (1238-2007). 12 Sobre el particular, sostuvo en esencia la Corporación: «[…] Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez,

Posteriormente, en fallo del 23 de octubre de 201413, esta Corporación precisó el alcance de aquella sentencia y declaró la nulidad de todo el artículo al considerar que: […] Como surge del análisis conjunto de la totalidad del contenido normativo del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, los numerales 30.1, 30.2 y 30.3 de esta disposición tienen como punto de referencia necesario que exista una incapacidad laboral “igual o superior al setenta y cinco por ciento 75%”, ocurrida en servicio activo a los miembros de la Fuerza Pública, esos tres numerales del artículo citado parten de la base de la existencia de tal incapacidad para ordenar entonces como será liquidada, pues no se tendría ningún derecho si esa incapacidad laboral fuese inferior al 75%, lo que significa que tal liquidación con los porcentajes que allí se señalan, carece entonces de fundamento, debido a que la disminución de la capacidad laboral en un porcentaje igual o superior al 75% que le servía de base desapareció del Ordenamiento Jurídico. Igual ocurre con la base de liquidación de la pensión de invalidez del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y la del personal de soldados profesionales a que se refieren los parágrafos 1° y 2° del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, pues estas también parten del supuesto de la existencia de una incapacidad laboral igual o superior al 75% que exige el artículo en mención, exigencia esta cuya nulidad ya se declaró por esta Corporación; y, por la misma razón, resulta también afectada de invalidez la

disposición contenida en el parágrafo tercero de la norma que se analiza por cuanto ella se refiere a un aumento en un 25% del monto de la pensión de invalidez que habría de ser liquidada, cuando se cumpla el requisito de la existencia de una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% que afecte a un integrante de la Fuerza Pública y que hubiere ocurrido en servicio activo, lo que sirve de base al descuento de ese porcentaje adicional del 25% para efectos de la sustitución pensional que se ordenan en el aludido parágrafo 3° de la norma acusada […]. Ante la ausencia de reglamentación en la materia que resultó de estos pronunciamientos, el Gobierno Nacional, en uso de las facultades conferidas por la Ley 923 de 2004, expidió el Decreto 1157 de 2014, «Por el cual se fija el régimen cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma. De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley. De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se

tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho. Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo […]». 13 Sección Segunda. Radicación: 11001-03-25-000-2007-00077-01(1551-07). de asignación de retiro a