CE-50001-23-31-000-2012-00087-02-2013

CONTRALOR DEPARTAMENTAL - La prohibición que consagra el articulo 128 constitucional no es causal de nulidad electoral / NULIDAD ELECTORAL - No se genera por cuanto el demandado era contratista y no servidor publico La Sala solo se limitará al estudio de lo que fue objeto de discusión en primera instancia, esto es, determinar si el demandado desconoció la prohibición contenida en el artículo 128 constitucional y, en consecuencia, si su desconocimiento puede generar la nulidad de la elección. La simple lectura del mencionado precepto permite concluir que en él no se consagra una inhabilidad para el desempeño de cargos públicos sino una prohibición para todos los servidores públicos. Es importante recordar que las inhabilidades son circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan a una persona acceder a un cargo público. En ese orden, como lo ha sostenido esta Sección, las causales de inhabilidad y nulidad de una elección son restrictivas, de tal forma que no es posible la analogía ni hacer interpretaciones extensivas de las mismas. El juez del Estado de Derecho no puede realizar interpretaciones y elucubraciones que desconozcan el alcance de la norma constitucional en abierta contradicción de los derechos fundamentales, principio axial de aquel. En ese sentido y bajo el concepto de inhabilidad antes expuesto, es claro que la estructura del artículo 128 constitucional no contiene ninguna causa subjetiva u objetiva que impida el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la función pública. No. El contenido de ese artículo es una clara prohibición para que ningún ciudadano ejerza dos empleos públicos de forma simultanea o reciba dos erogaciones del tesoro público, es decir, parten de un supuesto claro, que la

persona ya esté en ejercicio del cargo y reciba las erogaciones. En donde la consecuencia de su inobservancia no es la nulidad de la elección o designación, sino la imposición de otras sanciones, como lo es la disciplinaria por violación de las prohibiciones constitucionales y legales. De acuerdo con lo expuesto, es necesario advertir que la razón de la apelación será denegada, por cuanto el argumento planteado por el actor, según el cual el demandado estaba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el artículo 128 de la Constitución Política no es de recibo, pues como se explicó anteriormente, dicho precepto no consagra una causal de inhabilidad, sino una prohibición general que no impide el acceso a un cargo o función pública. Este solo argumento sirve para confirmar la decisión recurrida. No obstante, y por simple pedagogía, es importante indicarle al actor que por el hecho de ser contratista del Estado no se adquiere automáticamente la condición de empleado público. De acuerdo con lo anterior, el demandado no era ni un empleado público sino un contratista.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 128

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil trece (2013) Radicación número: 50001-23-31-000-2012-00087-02

Actor: JAIRO JOSE MEDINA MENDEZ Demandado: CONTRALOR DEL DEPARTAMENTO DE VICHADA Surtido el trámite legal correspondiente, la Sala se dispone a proferir sentencia de segunda instancia dentro del proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos 1.1.1. El señor José Ismael Hernández Torres fue contratado el 7 de octubre de 2011 como revisor fiscal de la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y Oriente Amazónico, de ahora en adelante -CDA-, en la modalidad de prestación de servicios. 1.1.2. El 20 de diciembre de 2011 el demandado presentó renuncia irrevocable a su cargo como revisor fiscal de la CDA y procedió a liquidar de común acuerdo el contrato el 30 de diciembre de la misma anualidad. 1.1.3. La CDA mediante Acuerdo 002 de 13 de febrero de 2012 aceptó la renuncia del señor Hernández Torres. 1.1.4. El señor Hernández Torres presentó al Tribunal Superior de Villavicencio su nombre para ser seleccionado como candidato a la contraloría de Vichada. 1.1.5. La Sala Plena del Tribunal Superior de Villavicencio mediante Resolución 078 de 4 de noviembre de 2011, inadmitió como aspirante al demandado por considerar que estaba inhabilitado para ejercer el cargo.

En el formulario correspondiente no se especificó la causa (fl. 127) 1.1.6. El señor Hernández Torres presentó contra la anterior decisión recurso de reposición, el que se resolvió mediante Resolución 098 de 14 de diciembre de 2011 y, en consecuencia, el mencionado tribunal postuló al señor Hernández Torres junto con Silvia Esther Alvarez Amaya para el cargo de contralor de Vichada (fl. 160). 1.1.7. El señor Hernández Torres fue elegido por la asamblea departamental de Vichada como contralor mediante Acta 004 de enero 9

de 2012 y tomó posesión del cargo el 10 de enero de 2012. 1.2. Pretensiones En ejercicio de la acción electoral, el actor demandó ante el Tribunal Administrativo de Meta la nulidad parcial del Acta 004 de 2011, por medio de la cual la asamblea departamental de Vichada eligió al señor José Ismael Hernández Torres como contralor de dicho departamento y, en su lugar, se efectué una nueva elección. Se demanda en forma parcial el Acta 004, porque en ella, además de la elección se tomaron otras decisiones que no son objeto de controversia por el demandante. 1.3 Normas violadas y el concepto de violación El ciudadano Jairo José Medina Méndez sostiene que el demandado no podía ser elegido como contralor porque estaba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el artículo 128 de la Constitución Política, en la medida en que recibió dos erogaciones del erario, una como contralor del departamento de Vichada y otra, como empleado público -revisor fiscalde la CDA. Para el demandante, pese a que cuando el señor Hernández Torres presentó renuncia a su cargo como revisor fiscal del CDA el 20 de diciembre de 2011, esta solo fue aceptada en febrero de 2012. Por tanto, recibió dos ingresos del erario cuando la norma constitucional en forma clara lo prohíbe. 1.4. Contestación de la demanda El 16 de julio de 2012, el Tribunal Administrativo del Meta admitió la demanda y ordenó la notificación personal del señor José Ismael Hernández Torres quien en escrito radicado el 24 de julio de 2012, contestó por intermedio de apoderado

judicial, en el que solicitó denegar las pretensiones contenidas en ella. En síntesis, luego de una exposición del contenido del artículo 128 de la Constitución Política sostuvo que las inhabilidades para desempeñarse como contralor no están consagrados en el texto constitucional aludido sino en la ley y, en todo caso, de acuerdo con lo probado en el proceso, el señor Hernández Torres nunca se desempeñó en dos cargos públicos al mismo tiempo, pues: (i) el cargo de revisor fiscal de la CDA no puede considerase como un empleo público; (ii) en gracia de discusión, si se considera que por haber ejercido la revisoría fiscal ostentó la calidad de empleado público, no habría la coincidencia temporal que exige la norma constitucional, pues presentó renuncia el 21 de diciembre de 2011 y el contrato se liquidó el 30 de diciembre de la misma anualidad. Igualmente, la elección y posesión se presentó en los días 9 y 10 de enero de 2012, respectivamente, razón por la cual no desempeñó dos cargos al tiempo y; (iii) no se cumple el ámbito territorial pues la revisoría fiscal de la CDA se desplegó en los departamentos de Guainía, Guaviare y Vaupés, mientras que el cargo que actualmente ostenta es el de contralor departamental de Vichada. Finalmente sostuvo que por los mismos hechos el demandante presentó una queja ante la Procuraduría General de la Nación, la que se archivó, porque no se demostró ni estructuró la violación del artículo 128 Superior. 1.5. Alegatos de conclusión El demandante sostuvo que “Como quiera (sic) que la elección fue el 9 de enero

de 2012 y [el demandado] se posesionó el 10 de enero de 2012 como CONTRALOR DEPARTAMENTAL DEL VICHADA, tal como obra en folios, se configura una inhabilidad que vicia de nulidad su elección como Contralor del Departamento de Vichada, por cuanto su desvinculación laboral ha debido producirse por lo menos un (1) año antes de la elección”1 (Mayúsculas propias del texto original). La parte demandada, por su parte, reiteró que no existen los elementos para que se configure la causal de nulidad alegada, así, sostuvo que se demostró a lo largo del plenario que el señor Hernández Torres presentó renuncia a su cargo el 30 de diciembre del año 2011, la cual fue aceptada lo que implicó la liquidación del contrato de prestación de servicios que tenía con la CDA. 1 Folio 237 del expediente. Adicionalmente, sostuvo que la vinculación que tenía con la CDA se regía por la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007, las cuales determinan de forma expresa que el contrato de prestación de servicios no genera ningún vínculo laboral, por tanto, no puede considerarse que tuvo una vinculación como servidor público. Finalmente, consideró que la aceptación de la renuncia del demandado como contratista de la CDA prueba la desvinculación, sin embargo, debe entenderse que con la liquidación del contrato terminó la relación entre el demandado y la entidad antes mencionada. 1.6. Concepto del Ministerio Público en primera instancia Mediante concepto de 19 de diciembre de 2012, la Procuradora 49 Judicial II Administrativa del Meta solicitó denegar las pretensiones de la demanda.

En su intervención, luego de hacer algunos comentarios sobre el concepto y finalidad de las inhabilidades, sostuvo que, de acuerdo con los estatutos de la CDA, el cargo de revisor fiscal no es un empleo público, toda que se suscribe un contrato de prestación de servicios. Adicional a lo anterior, concluyó que de acuerdo con el artículo 128 de la Constitución Política, deben cumplirse dos requisitos para que se incurra en la prohibición allí establecida, esto es: (i) que existan dos vinculaciones vigentes al mismo tiempo y; (ii) que se perciban dos remuneraciones, así, frente al caso concreto consideró la delegada de la Procuraduría que: “[d]el conjunto de pruebas le permite a esta agencia del Ministerio concluir que la violación del artículo 128 no se ha presentado por cuanto que el elegido Contralor en ningún momento desempeñó simultáneamente los cargos (sic) ni percibió por ello doble asignación, habiéndose determinado el contrato por liquidación conjunta del mismo cesando así las obligaciones que de él se derivan de manera automática y sin posibilidad de que se entiendan prorrogadas”2. Por lo anterior, el Agente de Ministerio Público solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda. 2 Folio 355, vuelto. 1.7. Fallo recurrido El Tribunal Administrativo del Meta dictó sentencia de primera instancia el 4 de diciembre de 2012 en la que negó las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: Las inhabilidades para los contralores departamentales se encuentran en los artículos 272 de la Constitución Política y 6 de la Ley 330 de 1996, mientras que

la prohibición del artículo 128 es para todos los servidores públicos del Estado. En ese sentido, el a quo señaló que cuando un servidor público incurra en la prohibición del artículo 128 ibídem, en concordancia con lo establecido en el artículo 35 de la Ley 734 de 2002, la consecuencia es la imposición de una sanción disciplinaria y no la configuración de una inhabilidad, pues dicho mandato no contiene una condición negativa para el desempeño de un cargo o función pública. Finalmente, reitera que la única consecuencia por incurrir en la prohibición del artículo 128 es la apertura de un proceso disciplinario que, en el caso concreto fue estudiada y archiva por el órgano competente. 1.8. Recurso de apelación Dentro de la oportunidad legal, el demandante presentó y sustentó el recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia adoptada por el Tribunal Administrativo del Meta. En el escrito de apelación, el actor, luego de un breve recuento de los hechos, reiteró los argumentos de la demanda y adujó que se equivocaba el Tribunal cuando afirmó que el ejercicio de la revisoría fiscal no convertía a quien la ejercía en un funcionario público, Y agregó que: “…lo consignado en su providencia no es acertado en cuanto señala que no existía inhabilidad alguna como quiera que el contrato fue liquidado, lo que permite concluir que está confundiendo la calidad de contrato (sic) celebrada con personas que por mandato legal y reglamentario al ser nombrado asumen la calidad de funcionario y/o empleado público, con la prestación de un servicio de carácter

profesional, que por su naturaleza quien lo presta no tiene dicha calidad. Por lo anterior y en virtud de lo señalado en el artículo sexto literal c) de la Ley 330 de 1996, relativas a las inhabilidades para ejercer el cargo de contralor, el señor JOSE ISMAEL HERNANDEZ TORRES, sí se encontraba en curso (sic) en una inhabilidad sobreviniente para posesionarse como contralor departamental del Vichada, en razón que el señor HERNANDEZ TORRES, presentó renuncia al cargo de revisor fiscal a partir del 31 de diciembre del año 2011, y le fue aceptada la misma el día 13 de febrero del presente año [2012], quiere decir que la posesión debió haber sido posterior a la aceptación de la renuncia, más sin embargo (sic) de manera inexplicable se posesionó el 10 de enero del presente año [2012]”3. Concluye que debe accederse a las pretensiones de la demanda, dado que el demandado sí se encontraba incurso en una inhabilidad sobreviniente para desempeñarse como contralor del departamento de Vichada “y no por las causales contempladas en el artículo 128 de la constitución nacional (sic)” 4. 1.9. Trámite en segunda instancia Ninguna de las partes presentó alegatos dentro de esta etapa del proceso. 1.10. Concepto del Ministerio Público en segunda instancia Mediante concepto de 5 de abril de 2013, el Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado solicitó que fuera confirmado el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Meta. El delegado del Ministerio Público dividió en dos el estudio del asunto. En primer

lugar, sostuvo que esta Sala solamente debe pronunciarse sobre los argumentos expuestos en la apelación y que guardan relación con el escrito de la demanda, pues en el recurso de apelación se incluyeron unos nuevos que no fueron debatidos en la oportunidad procesal prevista para ello, y que si se analizaran en segunda instancia, violarían el derecho de defensa del señor Hernández Torres. De acuerdo con el Procurador delegado ante esta Corporación, los argumentos que plantea el actor sobre la vulneración de la Ley 330 de 1996 resulta un punto nuevo que no hizo parte de las pretensiones de la demanda, del concepto de la 3 Folio 370 de la segunda numeración del expediente. 4 Folio 370 de la segunda numeración del expediente. violación de la misma, o por lo menos del argumento traído en el cargo de la demanda. En consecuencia, consideró que la Sala únicamente debía pronunciarse sobre la eventual vulneración del artículo 128 de la Constitución Política, que no es una inhabilidad para el ejercicio de cargos o función pública sino una prohibición que no puede generar la nulidad del acto de elección. Finalmente, tras hacer un estudio del contenido del artículo 128 Superior y de las condiciones del caso concreto, concluyó que el actor no probó que el demandado desempeñara dos cargos públicos al mismo tiempo, ni que simultáneamente devengara más de una asignación proveniente del tesoro público, razón por la que señala que el fallo de primera instancia debe ser confirmado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia De conformidad con los artículos 132 numeral 8 y 231 del C.C.A., esta Sala es

competente para conocer en segunda instancia del acto electoral por medio del cual se declaró la elección del señor José Ismael Hernández Torres como Contralor del departamento de Vichada. 2.2. Cuestión previa: ámbito de competencia de la Sección Quinta Para la Sala como válidamente lo sostuvo el delegado del Ministerio Público, es claro que en el recurso de apelación que presentó el actor, este planteó un nuevo cargo frente a la elección del contralor departamental de Vichada que nunca fue expuesto en primera instancia. En efecto, en el escrito señala que la verdadera causal de inhabilidad en la que estaba incurso el señor Hernández Torres era la consagrada en el literal c) del artículo 6 de la Ley 330 de 1996 y no en la del artículo 128 constitucional, causal que no fue esgrimida en el curso de la primera instancia. Observa esta Sección que si bien la competencia de la Sala está determinada por el recurso de apelación, ello no puede considerarse como un criterio absoluto, pues es necesario respetar las garantías procesales y constitucionales con las cuales cuentan las partes, de forma tal, que aceptar argumentos nuevos, entiéndase causales nuevas para fundamentar la nulidad de una elección en el recurso de apelación, resultaría contrario a: (i) el principio de congruencia de la sentencia, por cuanto el fallo solo se puede limitar a los hechos y argumentos con los que se trabó la litis; (ii) el derecho de defensa del demandado, pues en el evento de aceptar que en segunda instancia se aleguen causales nuevas implicaría pretermitir una instancia, en la medida que se le impediría

pronunciarse sobre esa nueva causal. En consecuencia, la Sala solo se limitará al estudio de lo que fue objeto de discusión en primera instancia, esto es, determinar si el demandado desconoció la prohibición contenida en el artículo 128 constitucional y, en consecuencia, si su desconocimiento puede generar la nulidad de la elección. 2.3. La prohibición que consagra el artículo 128 constitucional no es causal de nulidad electoral El artículo 128 de la Constitución Política contempla lo siguiente: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” La simple lectura del mencionado precepto permite concluir que en él no se consagra una inhabilidad para el desempeño de cargos públicos sino una prohibición para todos los servidores públicos. Es importante recordar que las inhabilidades son circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan a una persona acceder a un cargo público. En ese orden, como lo ha sostenido esta Sección, las causales de inhabilidad y nulidad de una elección son restrictivas, de tal forma que no es posible la analogía ni hacer interpretaciones extensivas de las mismas. El juez del Estado de Derecho no puede realizar interpretaciones y elucubraciones que desconozcan el alcance de la norma constitucional en abierta contradicción de los derechos

fundamentales, principio axial de aquel. En ese sentido y bajo el concepto de inhabilidad antes expuesto, es claro que la estructura del artículo 128 constitucional no contiene ninguna causa subjetiva u objetiva que impida el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la función pública. No. El contenido de ese artículo es una clara prohibición para que ningún ciudadano ejerza dos empleos públicos de forma simultanea o reciba dos erogaciones del tesoro público, es decir, parten de un supuesto claro, que la persona ya esté en ejercicio del cargo y reciba las erogaciones. En donde la consecuencia de su inobservancia no es la nulidad de la elección o designación, sino la imposición de otras sanciones, como lo es la disciplinaria por violación de las prohibiciones constitucionales y legales. Sobre este punto, esta Sección, había indicado que: “la razón alegada como causal no está prevista en norma alguna, constitucional o legal, como causal de nulidad de nombramiento de alcalde. Esas inhabilidades son, exclusivamente, las previstas en precepto jurídico vigente, en razón de su carácter restrictivo. No es, entonces, procedente deducirlas por interpretación o extensión analógica”5. 2.4. Análisis del caso concreto De acuerdo con lo expuesto, es necesario advertir que la razón de la apelación será denegada, por cuanto el argumento planteado por el actor, según el cual el demandado estaba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el artículo 128 de la Constitución Política no es de recibo, pues como se explicó anteriormente, dicho precepto no consagra una causal de inhabilidad, sino una prohibición

general que no impide el acceso a un cargo o función pública. Este solo argumento sirve para confirmar la decisión recurrida. No obstante, y por simple pedagogía, es importante indicarle al actor que por el hecho de ser contratista del Estado no se adquiere automáticamente la condición de empleado público. Sobre el particular esa Sección ha advertido que: “es evidente que el elemento material que exige la causal no se configura, pues se advierte que el demandado no actuó como 5 CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Sentencia 1 de junio de 1995. Número de radicado 1173. Consejero Ponente. Doctor Amado Gutiérrez Velásquez. empleado público en calidad de ordenador del gasto para celebrar el referido contrato, sino que éste lo signó en calidad de contratista. A la luz de lo dispuesto en los artículos 5 de la Ley 909 de 2004 y 2 del Decreto 2400 de 19686, son empleados públicos las personas que prestan sus servicios personales al Estado en cargos creados en las plantas de personal de las entidades públicas, cuya vinculación a la función pública se provee mediante acto administrativo, en virtud de una relación legal y reglamentaria, por lo que se concluye que el demandado no tenía tal condición, habida cuenta de la naturaleza del acuerdo de voluntades que suscribió. Se resalta que aún cuando los servicios personales contratados se presten en favor del Estado, el contrato que refiere el demandante, tampoco le otorga al contratista la calidad de empleado público”.7 De acuerdo con lo anterior, el demandado no era ni un empleado público sino un contratista. Con fundamento en el análisis que antecede, se confirmará en todas sus partes

la sentencia dictada el 4 de diciembre de 2012 por el Tribunal Administrativo del Meta en la que se negaron las súplicas de la demanda.

III. DECISION Con fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

6 Ley 909 de 2004 “Artículo 5º.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. Subrayado declarado inexequible Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.” Subrayado declarado exequible Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional; Ver: Artículos 1 y ss. Decreto Nacional 1848 de 1969. Decreto 2400 de 1986 “Artículo 2. Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 3074 de 1968. El nuevo texto es el siguiente: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben

ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos; obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.” Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-614 de 2009. 7CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Sentencia 18 de abril de 2013. Expediente 52001-23-31-000-2011-00647-01.

Consejera Ponente: Doctora Susana Buitrago Valencia.

FALLA: PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de 4 de diciembre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta en la que se negaron las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: DEVUELVASE al tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

L. JEANNETTE BERMUDEZ B. ALBERTO YEPES BARREIRO