CE-50001-23-33-000-2013-00239-01(ACU)-2013

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Objeto y finalidad La finalidad de la acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente. RENUENCIA - Requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento / ACCION DE CUMPLIMIENTO - Requisitos de procedencia La Ley 393 de 29 de julio de 1997 que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad la renuencia (artículo 8), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento. Para que la demanda proceda, se requiere: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto; b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal; c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien

ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela. ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedente por existencia de otro mecanismo de defensa judicial En el caso sub exámine, se observa que toda la controversia planteada gira en torno a la situación individual del señor Néstor Enrique Navarro Bustos en relación con la posibilidad de acceder a una asignación de retiro, prestación propia para los miembros de la Policía Nacional que hayan cumplido con ciertos requisitos en cuanto al tiempo de servicio, asunto que se encuentra cuestionado en este proceso, al considerar que las normas aplicables son las invocadas en la acción de cumplimiento. La mencionada problemática quedó evidenciada en las respuestas de agosto 13 de 2012 y febrero 13 de 2013 elaboradas por el Secretario General de la Policía Nacional, Coronel Ciro Carvajal Carvajal y por el Jefe del Área Procedimientos de Personal de la misma Institución. Tales comunicaciones se configuran en verdaderos actos administrativos por cuanto son manifestaciones de voluntad de las autoridades competentes que resuelven de fondo la situación jurídica prestacional del ahora demandante, determinaciones frente a las cuales es preciso agotar los recursos pertinentes conforme al procedimiento administrativo (Ley 1437 de 2011) y en caso de subsistir las inconformidades, en especial las relacionadas con la interpretación y aplicación normativa, interponer los medios de control pertinentes, que para el caso será la nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 del Código

de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ

Bogotá, D.C., cuatro (04) de diciembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 50001-23-33-000-2013-00239-01(ACU)

Actor: NESTOR ENRIQUE NAVARRO BUSTOS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado judicial del señor Nestor Enrique Navarro Bustos, contra la sentencia de 23 de julio de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Meta, declaró improcedente la acción de cumplimiento de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda Con escrito radicado el 27 de mayo 2013 (fls. 1 – 18), el doctor Jorge Iván Piedrahita Montoya, actuando como apoderado del señor NÉSTOR ENRIQUE NAVARRO BUSTOS, interpuso acción de cumplimiento contra la POLICÍA NACIONAL, con el fin de que se diera cumplimiento a las siguientes normas y sentencias: -Artículo 3º de la Ley 923 de 2004; -Decretos 1212 y 1213 de 1990; -Artículo 10º de la Ley 1437 de 2012; -Ley 62 de 1993; -Sentencia Consejo de Estado Sección Cuarta de abril 12 de 2012, Actor: Juan

Carlos Beltrán Bedoya, Rad. 11001032500020040019;

-Sentencia Consejo de Estado Sección Segunda de octubre 12 de 2012, Rad. 11001032500020040019; -Sentencia Consejo de Estado, Rad. 1100103250002007004100; -Sentencia Corte Constitucional C-417 de septiembre 22 de 1994 El demandante presentó las siguientes pretensiones: “1.-Conceder la asignación de retiro al policial NESTOR ENRIQUE NAVARRO BUSTOS. 2.- (…) cumplir con lo establecido en las normas pluricitadas: Ley 923 de 2004 art. 3; Decreto 1212 y 1213 de 1990; ley 1437 de 2012 (sic) art10; Ley 62 de 1993. Y y (sic) con lo ordenado en los fallos , (sic) sentencias: a) Sent (sic) del Consejo de Estado, Secc (sic) 4ª Exp 2012 1074 07, radicado 11001032500020040019 actor Juan Carlos Beltrán Bedoya abril 12 de 2012 (sic) b) Sent (sic) Consejo de Estado Secc 2ª 12 de octubre de 2012 radicado 11001032500020040019 (sic) c) Sent (sic) Consejo de Estado Acción pública de Simple Nulidad radicado 1100103250002007004100 (sic) d) Sent (sic) C-417-del 22 de sept (sic) del 94. 3.- Se compulsen copias a la Procuraduría General de la nación (sic), para que investigue la juridicidad y sustentación de los conceptos y la experiencia de quienes los rindieron; en el aspecto disciplinario y hasta penal, si a ello hubiere lugar, y las reiteradas negativas de la Policía

Nacional a cumplirle a sus bases. 4.-Se considere a la accionada en franco desacato.” (fls. 13 y 14). 2.- Hechos -Señaló que ingresó a la Policía Nacional en el año 1993 y posteriormente en enero del año 1994 el Presidente de la República expidió el Decreto 41, por medio del cual se modificaron las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-417 de 1994. Ante la situación anterior se expidieron los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004 que establecieron como requisito para acceder a la asignación de retiro un mínimo de 25 años de servicio en la institución, normas que fueron declaradas nulas. -Indicó que la Ley 923 de 2004 estableció en 15 años el tiempo mínimo de servicio en la Policía Nacional para acceder a la asignación de retiro y hasta esa fecha regían los Decretos 1212 y 1213 de 1990 que consagraban tiempos de 15 y 20 años respectivamente. -Afirmó que en virtud de la declaratoria de nulidad del Decreto 4433 de 2004 automáticamente en ese momento se aplicaba entonces la normatividad anterior – Decretos 1212 y 1213 de 1990 -, como quedó establecido en la sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda de 11 de octubre de 2012, Exp.11001032500020070004100. -Alegó que la Policía Nacional viene incumpliendo tanto las normas como la jurisprudencia citadas aplicando un trato discriminatorio y desigual y negando

reiteradamente la protección de sus derechos e impidiéndole arbitrariamente retirarse del servicio. -Manifestó que la entidad demandada se encuentra en renuencia ante las diferentes peticiones que se le hicieron y fueron contestadas negativamente en el sentido de aplicar las normas y sentencias de unificación invocadas. -Argumentó que está perfectamente definido que el tiempo de servicio para obtener la asignación de retiro en la Policía Nacional es de 15 años, pese a lo cual la entidad se niega a otorgarle el derecho. 3.- Trámite e intervención de la autoridad accionada La acción de cumplimiento fue inicialmente presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fl. 18 cdno. 1), despacho que decidió en auto de mayo 31 de 2013 remitirla por competencia al Tribunal Administrativo del Meta (fls. 101 y 102 cdno. 1). La demanda se admitió en providencia del 24 de junio y en ella se ordenó notificar al Secretario General de la Policía Nacional, al Procurador 49 Delegado ante el Tribunal Administrativo del Meta y al Director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fls.6 y 7 cdno. 2). Surtidas las respectivas comunicaciones la entidad accionada ejerció su derecho defensa en escrito radicado el 2 de julio de 2013 en el que (fls. 14 - 31 cdno. 2): -Se opuso a todos los hechos y pretensiones de la demanda. -Realizó una exposición sobre la evolución normativa del régimen de ingreso, permanencia, salarios y prestaciones sociales del personal al servicio de la Policía

Nacional. -Determinó que el demandante se encontraba vinculado a la institución como miembro del nivel ejecutivo en el grado de Intendente y por tanto le era aplicable el régimen contenido en los Decretos 41 de 1994, 1091 de 1995, 132 de 1995, 4433 de 2004 y 1818 de 2012 y en la Ley 923 de 2004 (fl. 28 cdno. 2). -Propuso como excepción la falta de competencia, por considerar que el Circuito Judicial del Meta no debía conocer la acción porque el domicilio del demandante es en la ciudad de Villeta (Cund.) de acuerdo con la información del Sistema de Información del Talento Humano de la Policía Nacional. Indicó que el artículo 3º de la Ley 393 de 1997 le adscribe la competencia para conocer de las acciones de cumplimiento a los jueces administrativos en primera instancia. -Presentó la excepción de inepta demanda sustantiva, porque el objetivo de la acción incoada es la aplicación de normas con fuerza material de ley o actos administrativos y no la búsqueda de una interpretación extensiva de la jurisprudencia y de normas que no son aplicables al caso concreto. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio. 4.-Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Meta en sentencia de julio 23 de 2013 (fls. 45 – 52 cdno. 2), resolvió “DECLARAR improcedente la acción de cumplimiento instaurada por NESTOR ENRIQUE NAVARRO MONTOYA en contra de la POLICÍA

NACIONAL”.

En síntesis expuso que la Ley 393 de 1997 estableció unos presupuestos para

ejercer la acción como son i) que la obligación que se pretende hacer cumplir esté expresamente consagrada en la Ley o acto administrativo; ii) que el mandato a la autoridad sea imperativo; iii) que se pruebe la renuencia de la autoridad a cumplir su obligación; iv) que no exista otro medio de defensa para lograr su cumplimiento salvo que exista un perjuicio irremediable y v) que el ejercicio de la acción no persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos. Señaló que el demandante solicitó que se le reconociera y pagara la asignación de retiro a la que tiene derecho por contar con más de veinte años al servicio de la Policía Nacional, indicó que ésta es una prestación social especial conforme lo dio por sentado la Corte Constitucional en sentencia T-512 de 2009 y concluyó, apoyado en la sentencia de julio 12 de 2004 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que la pretensión del actor estaba encaminada a reconocer y pagar una suma de dinero, lo que implicaba una apropiación de recursos y unas erogaciones a cargo de las autoridades, que imponían la necesidad de declarar la improcedencia de la acción de cumplimiento. Finalmente agregó, que resultaba igualmente improcedente la acción impetrada porque el señor Navarro Bustos contaba con otro instrumento judicial para la protección de sus derechos, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA. 5.- La impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia el apoderado del demandante presentó escrito de impugnación el 12 de agosto de 2013 (fl.66 cdno. 2)

sustentado un día después y adicionado posteriormente el 25 de septiembre, en los que manifestó, que la Policía Nacional había aceptado en el proceso que no cumplió con las normas invocadas, alegó que la Policía Nacional desconoció el principio de favorabilidad y que el reconocimiento de la prestación al demandante obedece a hechos y circunstancias debidamente probadas en el proceso (fls. 72 y 73 cdno. 2), indicó que las normas invocadas como incumplidas fueron avaladas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional y le son aplicables al demandante que lleva más de veinte años de servicio en al Policía Nacional (fls. 87-99 cdno. 2).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Esta Sección es competente para conocer de esta impugnación, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA y en el Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 emanado de la Sala Plena del Consejo de Estado1, que asignó a esta Sala el conocimiento de la segunda instancia en este tipo de acciones, cuando se dirijan contra organismos y entidades del orden nacional. 2.- Generalidades sobre la acción de cumplimiento La finalidad de la acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87º de la Constitución Política a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad.

Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 19972

que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento. Para que la demanda proceda, se requiere: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que en efecto se establezca que existe la desatención de la norma o acto; b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal; c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e 1 Acuerdo de Sala Plena que continúa vigente. 2 “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”. inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela. 3.- Del caso en concreto Entrará la Sala a determinar la procedencia de la impugnación incoada en contra de la sentencia de 23 de julio de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que declaró improcedente la acción de cumplimiento incoada por el señor

Néstor Enrique Navarro Bustos. El escrito de impugnación recoge íntegramente los argumentos expuestos en la demanda sobre el presunto incumplimiento por parte de la Policía Nacional de las normas invocadas. Sobre las excepciones propuestas Antes de entrar a examinar el caso concreto, se advierte que sobre las excepciones de falta de competencia e ineptitud sustantiva de la demanda propuestas por la Policía Nacional, el Tribunal a quo no se pronunció en su sentencia de 23 de julio de 2013, razón por la cual pasa la Sala a resolver sobre el particular. Falta de competencia La Policía Nacional en su escrito de julio 2 de 2013 (fls. 14 – 31 cdno.2) propuso esta excepción con fundamento en el artículo 3º de la Ley 393 de 1997, alegando que el domicilio del demandante era la ciudad de Villeta (Cund). Sin embargo, merece la pena recordar que el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011 atribuyó la competencia a los Tribunales Administrativos en primera instancia de las acciones de cumplimiento contra las autoridades del orden nacional así: “ARTÍCULO 152. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…)

16. De los relativos a la protección de derechos e intereses colectivos, reparación de daños causados a un grupo y de cumplimiento, contra las autoridades del orden nacional o las personas privadas que dentro de ese mismo ámbito desempeñen funciones administrativas.” Por otra parte, como se explicó en el auto de 31 de mayo de 2013 proferido por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 100-102 cdno. 1), el proceso se remitió al departamento del Meta porque, como lo expresa el inciso primero del artículo 3º de la Ley 393 de 1997, la competencia para conocer de la acción de cumplimiento se le adscribe al circuito del domicilio del accionante en concordancia con lo dispuesto por el numeral 17 del artículo 23º del Código de Procedimiento Civil, lugar en el cual se encontraba el actor como lo manifestó en el libelo introductorio (fl. 18). Por lo anterior, la Sala considera que la excepción presentada no tiene vocación de prosperidad. Ineptitud sustantiva de la demanda El demandado presenta este medio exceptivo por considerar que, la acción de cumplimiento tiene como objetivo la aplicación de normas con fuerza material de Ley o Actos Administrativos y no la búsqueda errónea o interpretación extensiva de normas que no le son aplicables al caso concreto. Al respecto, la Sala observa que el escrito de demanda cumplió con lo establecido en el numeral 2º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997 al determinar expresamente las normas que el actor considera incumplidas o inaplicadas por la Policía Nacional, como son el artículo 3º de la Ley 923 de 2004, los Decretos 1212 y 12 13 de 1990, el artículo 10º de la Ley 1437 de 2011 y la Ley 62 de 1993 (fl. 1 cdno. 1), independientemente de que se hayan citado sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que el demandante considera que la entidad accionada también debió cumplir. Así

las cosas, para la Sección no existe irregularidad formal o sustantiva del libelo porque si bien se incluyen como incumplidas fuentes de derecho ajenas a las establecidas por la Ley 393 de 1997, el sustento principal de la acción constitucional incoada son disposiciones jurídicas legales o con fuerza material de ley. Por las razones expuestas la excepción presentada no es procedente. 4.- La acción de cumplimiento incoada Como se anotó en las generalidades sobre la naturaleza de esta acción constitucional, uno de los requisitos indispensables para su procedencia es que el afectado NO tenga otro instrumento judicial para lograr la aplicación de las normas invocadas como incumplidas (art. 9º Ley 393 de 1997). En el caso sub exámine, se observa que toda la controversia planteada gira en torno a la situación individual del señor Néstor Enrique Navarro Bustos en relación con la posibilidad de acceder a una asignación de retiro, prestación propia para los miembros de la Policía Nacional que hayan cumplido con ciertos requisitos en cuanto al tiempo de servicio, asunto que se encuentra cuestionado en este proceso, al considerar que las normas aplicables son las invocadas en la acción de cumplimiento. La mencionada problemática quedó evidenciada en las respuestas de agosto 13 de 2012 (fols. 41-43 cdno.1) y febrero 13 de 2013 (fls.47 y 48 cdno.1) elaboradas por el Secretario General de la Policía Nacional, Coronel Ciro Carvajal Carvajal y por el Jefe del Área Procedimientos de Personal de la misma Institución. Tales comunicaciones se configuran en verdaderos actos administrativos por cuanto son manifestaciones de voluntad de las autoridades competentes que

resuelven de fondo la situación jurídica prestacional del ahora demandante, determinaciones frente a las cuales es preciso agotar los recursos pertinentes conforme al procedimiento administrativo (Ley 1437 de 2011) y en caso de subsistir las inconformidades, en especial las relacionadas con la interpretación y aplicación normativa, interponer los medios de control pertinentes, que para el caso será la nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En parte alguna del trámite de la presente acción se aduce por el demandante o se encuentra en el material probatorio adjunto, que se haya iniciado el correspondiente proceso contencioso administrativo que busque la anulación de los actos administrativos que negaron la asignación de retiro al agente policial Navarro Bustos. Por las anteriores razones, para la Sala resulta diáfana la improcedibilidad de la acción de cumplimiento incoada por el señor Néstor Enrique Navarro Bustos, como en efecto se confirmará en la parte resolutiva de esta providencia. Adicionalmente, también resulta improcedente la acción de cumplimiento presentada, por cuanto al estar establecido3 que la asignación de retiro es una prestación asimilable a la pensión de vejez, para su reconocimiento y pago se hace necesario la apropiación y ejecución presupuestal de la entidad accionada4, lo que expresamente está prohibido para el ejercicio de la acción que ahora se resuelve, conforme con el parágrafo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, administrando

justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 3 Sentencia Corte Constitucional T-512 de 2009 4 Sentencia Consejo de Estado Sección Quinta de julio 12 de 2004, Rad. ACU 2004-057701, M.P. Dra. María Nohemí Hernández ARTICULO PRIMERO.- Declarar IMPRÓSPERAS las excepciones propuestas. SEGUNDO.- CONFIRMAR la sentencia de 23 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta. Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

ALBERTO YEPES BARREIRO