CE-50001-23-33-000-2013-00297-01(PI)-2014

PERDIDA DE INVESTIDURA – Prohibición de contratar va dirigida es a los parientes Precisado lo anterior, cabe señalar que la Sala en sentencia de 3 de julio de 2008 (Expediente núm. 2008-00017 (PID), Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), que ahora se prohíja, sostuvo que la prohibición contenida en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, antes transcrito, está dirigida, entre otros, a LOS PARIENTES DE LOS DIPUTADOS y a las entidades del sector central o descentralizado del Departamento, Distrito o Municipio, para que entre sí no celebren contratos ni sean designados aquellos funcionarios de éstas; “empero la violación de esa prohibición que, como ya se dijo, no tiene por destinatario al Diputado, pues no es éste a quien se le prohíbe ejecutar o realizar tal conducta, no puede, por lo mismo, constituir causal de pérdida de su investidura”. En este orden de ideas, y como quiera que la prohibición consagrada en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, está dirigida, entre otros, a los parientes de los Diputados, no puede constituir causal de pérdida de investidura. Y ello debe ser así, teniendo en cuenta que las causales de pérdida de investidura son taxativas y, por ende, de aplicación restrictiva, las cuales están consagradas en el artículo 48, ibídem, respecto de los Diputados.

FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 – ARTICULO 49 / LEY 1148 DE 2007 / LEY 1296 DE 2009

NOTA DE RELATORIA: Prohibición de contratar de los parientes, Consejo de

Estado, Sección Primera, sentencia de 3 de julio de 2008, Rad. 2008-00017(PI), MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; sentencia de 5 de agosto de 2010, Rad. 2010-00493-01(PI), MP. María Claudia Rojas Lasso ( E ).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 50001-23-33-000-2013-00297-01(PI)

Actor: LUIS NELSON POSADA SERRANO

Demandado: LIBARDO RINCON GAITAN Referencia: APELACION SENTENCIA – PERDIDA DE INVESTIDURA Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el actor contra la sentencia de 19 de septiembre de 2013, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Meta, que denegó la pérdida de investidura del Diputado del

Departamento del Vichada, señor LIBARDO RINCÓN GAITÁN. I-. ANTECEDENTES. 1.1-. El señor LUÍS NELSON POSADA SERRANO, obrando en nombre propio, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Meta, tendiente a que, mediante sentencia, se decretara la pérdida de investidura del Diputado del Departamento del Vichada, señor LIBARDO RINCÓN GAITÁN, por cuanto incurrió en la causal de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades. I.2-. En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes

hechos: Que el demandado el 30 de octubre de 2011 fue elegido Diputado del Departamento del Vichada, en representación del Movimiento Autoridades Indígenas de Colombia, de conformidad con el Acuerdo núm. 007 de 1o. de Diciembre de 2011, emanado del Consejo Nacional Electoral, para el período constitucional 2012-2015, cargo en el que se posesionó el 1o. de enero de 2012. Agrega que la señora MARTHA LUCÍA RINCÓN GAITÁN, hermana del aludido Diputado, señor LIBARDO RINCÓN GAITÁN, el 1o. de enero de 2013 suscribió un contrato de prestación de servicios núm. 012, por cuatro meses, para desempeñar el cargo de Auxiliar de Enfermería, con la Empresa Social del Estado Hospital Departamental de San Juan de Dios de Puerto Carreño (Vichada). Sostiene que la E.S.E. Hospital Departamental de San Juan de Dios de Puerto Carreño, no ofreció en igualdad de condiciones el cargo de Auxiliar de Enfermería, toda vez que no informó a los ciudadanos del Departamento del Vichada, a través de los medios de comunicación, la necesidad de contratar dicho servicio, pues contrató directamente con la mencionada señora. Aduce que en sentencia C-311 de 2004, la Corte Constitucional declaró exequible, de manera condicionada, el inciso segundo del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, conforme quedó modificado por la Ley 821 de 2003, en el sentido de que los Diputados cuando no actúan como nominadores o no han intervenido en la

designación de quien actúa como nominador, como ocurre en el sub lite, se aplicará la regla prevista en el inciso 2° del artículo 292 de la Constitución Política, que establece que no podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los parientes en el segundo grado de consanguinidad de los Diputados. Agrega que la Ley 1296 de 2009, que modificó el artículo 1° de la Ley 1148 de 20071, estableció en el inciso 3° de dicha disposición, que los cónyuges o compañeros permanentes de los Diputados y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad no podrán ser contratistas del respectivo Departamento o sus Entes descentralizados, ni directa ni indirectamente; y que su parágrafo 2° consagra que para el nombramiento, elección o designación de servidores públicos y trabajadores también se aplicarán en relación con la vinculación de personas a través de contratos de prestación de servicios. Señala que, adicionalmente, la sentencia C-903 de 2008, proferida por la Corte Constitucional, “declaró inexequible la expresión “dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”, contenida en el inciso 2° del artículo 49 de la Ley 1148 de 2007 y exequible el resto del inciso”, en el sentido de que esta prohibición se predica de los parientes en el segundo grado de 1 Que modificó el artículo 49 de la Ley 617 de 2000. consanguinidad, primero de afinidad y único civil, como lo establece el artículo 292 Constitucional, por lo que, a su juicio, el demandado se encuentra incurso en tal prohibición, por cuanto su hermana (pariente dentro del segundo grado de

consanguinidad), suscribió contratos con un ente del orden Departamental del mismo Departamento de Vichada que es el ámbito territorial de competencia del Diputado en mención. Indica que concordante con lo anterior, la Corte Constitucional en sentencia C-348 de 2004, que dijo estarse a lo resuelto en sentencia C-311 de ese año, hizo claridad en cuanto a que la disposición acusada (parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 821 de 2003), las prohibiciones allí contenidas deben ser aplicadas al ámbito territorial del Diputado, no así a aquellos contratos por medio de los cuales la Administración ofrece, en igualdad de condiciones, a todos los ciudadanos y personas un determinado bien o servicio, lo cual no ocurrió en este caso por cuanto se contrató directamente. Por lo expuesto, considera que el Diputado demandado está incurso en la inhabilidad del inciso 2° del artículo 292 de la Constitución Política y 49 de la Ley 617 de 2000. I.3-. El demandado, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, aduciendo al efecto, principalmente, que no existe comportamiento culposo o doloso imputable a él, ni prueba que demuestre que obró en contra de la buena fe. Agrega que no incumplió sus deberes como funcionario público, en la medida en que su conducta nunca se orientó a obtener beneficios personales ni familiares que pudieran calificarse como transgresores de los principios que rigen la actuación administrativa. Sostiene que su hermana MARTHA LUCÍA RINCÓN GAITÁN, quien pertenece a

la etnia indígena Sikuani, Resguardo Hormiga del Departamento del Vichada, tiene la experiencia suficiente y está capacitada para desempeñar las funciones del cargo de Auxiliar de Enfermería, labor que se le facilita por hablar la lengua indígena, lo que genera confianza entre sus parientes nativos. Señala que en el Departamento del Vichada no se cuenta con una oferta de personal capacitado para tales labores, razón por la que la señora RINCÓN GAITÁN es un factor humano indispensable, toda vez que al ser nativa indígena de la región, además de conocer el lenguaje de la etnia Sikuani, puede desarrollar “actividades de protección específica y detección temprana -P y P-”, lo cual no implica el desarrollo de autoridad civil, administrativa o política, pues sus funciones son netamente asistenciales. Afirma que el trabajo que desarrolla su hermana, es la aplicación de la garantía de protección y reconocimiento que se le confiere a los pueblos indígenas, tanto en el orden jurídico interno como en el internacional. Arguye que en la sentencia C-247 de 1995, se indicó que dada la naturaleza sancionatoria de la acción de pérdida de investidura, le son aplicables los principios que gobiernan el ejercicio del ius puniendi del Estado, razón por la que se debe interpretar la norma conforme a la regla pro-hominen, es decir, su interpretación debe ir orientada en el sentido más favorable a la persona humana.

II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA.

Para denegar las pretensiones de la demanda, el a quo tuvo en cuenta, principalmente, lo siguiente:

Luego de relacionar las pruebas allegadas al proceso, de transcribir apartes de Jurisprudencia del Consejo de Estado, en la que se ha tratado asuntos similares y de consultar las normas que presuntamente se conculcan, señaló que la incompatibilidad que consagra el inciso segundo del artículo 292 de la Constitución Política2, no concurre en el sub lite, toda vez que la señora MARTHA LUCÍA RINCÓN GAITÁN, está vinculada a la E.S.E. HOSPÍTAL SAN JUAN DE DIOS DE PUERTO CARREÑO (Vichada), -entidad descentralizada por servicios, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio-, y no a una entidad territorial como lo prescribe la norma en referencia. Ahora, respecto del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, adujo que la prohibición contemplada en este artículo no puede ser atribuida al demandado, toda vez que si bien está acreditada la relación contractual de la señora MARTHA LUCÍA RINCÓN GAITÁN con la E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE PUERTO CARREÑO (Vichada), no se demostró que el Diputado hubiera mediado de alguna manera en la vinculación de su hermana a la mencionada entidad. Por tal razón, estimó que no existía mérito de reproche alguno respecto del demandado, pues quienes desplegaron la conducta reprendida fueron el nominador de la entidad contratante y la contratista, afirmación que encuentra 2 Artículo 292: Los diputados y concejales y sus parientes dentro del grado que señale la ley no podrán formar parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo

departamento, distrito o municipio. No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil. respaldo en la sentencia de 13 de agosto de 2009 (Expediente núm. 2009-00010, Consejera ponente doctora María Claudia Rojas Lasso), en la que se analizó un caso similar relacionado con un Concejal. Manifestó que dadas las condiciones especiales de la región en la que se desarrollaron los hechos, no puede censurarse la conducta del contratante y la contratista, toda vez que la hermana del Diputado demandado cumple una labor esencial de interrelación con la etnia a la cual pertenece.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

El demandante en el escrito contentivo del recurso, además de reiterar los argumentos expuestos en la demanda, insiste en que el Diputado demandado incurrió en la prohibición prevista en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, modificado por las Leyes 1148 de 2007 y 1296 de 2009, por cuanto está demostrado en el proceso la vinculación de su hermana, MARTHA LUCÍA RINCÓN GAITÁN, al Hospital San Juan de Dios, entidad pública descentralizada de carácter Departamental. Reitera que independientemente de que el demandado no hubiera suscrito directamente el contrato de prestación de servicios, no es excusa para la prohibición de que sus parientes sean contratados en una entidad descentralizada del orden departamental como lo es el Hospital San Juan de Dios, caso en el cual

se debe aplicar la regla prevista en el inciso 2° del artículo 292 Constitucional, que establece que no podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los parientes de segundo grado de consanguinidad de los Diputados, con lo que se presenta una inhabilidad sobreviniente para el Diputado en cuestión, frente a la vinculación de su hermana a dicho ente hospitalario a través de un contrato de prestación de servicios.

IV. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El señor Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa, en su vista de fondo, se muestra partidario de que se confirme la sentencia apelada pues, a su juicio, con apoyo en Jurisprudencia del Consejo de Estado, señala que la causal prevista en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, modificada por las Leyes 1148 de 2007 y 1296 de 2009, no se refiere a una causal de pérdida de investidura, porque no va dirigida, en este caso a los Diputados, sino que es una prohibición para sus parientes. Por lo anterior, consideró innecesario el análisis del material probatorio, toda vez que aún cuando se probara que efectivamente el demandado incurrió en la prohibición prevista en el citado artículo 49 de la Ley 617 de 2000 (modificada por las Leyes 1148 de 2007 y 1296 de 2009), no puede ser el basamento normativo para decretar la pérdida de investidura del demandado, de acuerdo con la Jurisprudencia del Consejo de Estado.3

V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

Al demandado se le endilga la conducta consistente en violar la prohibición contenida en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, modificado por las Leyes 1148 de 2007 y 1296 de 2009, por cuanto su hermana, señora MARTHA LUCÍA RINCÓN GAITÁN, el 1o. de enero de 2013 suscribió el contrato de prestación de servicios núm. 012, por cuatro meses, para desempeñar el cargo de Auxiliar de Enfermería, con la Empresa Social del Estado Hospital Departamental de San 3 Sentencia de 5 de agosto de 2010 (Expediente núm. 2010-00493-01 (PI), Consejera ponente doctora María Claudia Rojas Lasso) Juan de Dios de Puerto Carreño (Vichada), entidad pública descentralizada del orden Departamental, lo cual dio lugar a una inhabilidad sobreviniente para el Diputado demandado. El artículo 49 de la Ley 617 de 2000, es del siguiente tenor: “Artículo 49. Prohibiciones relativas a cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales; concejales municipales y distritales.4 Los cónyuges o compañeros permanentes, y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizados del correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas directivas, representantes legales,

revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio. Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas. Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente. PARÁGRAFO 1º. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa. PARÁGRAFO 2º. Las prohibiciones para el nombramiento, elección o designación de servidores públicos y trabajadores previstas en este artículo también se aplicarán en relación con la vinculación de personas a través de contratos de prestación de servicios. Cartilla “Ley 617 de 2000” 35 PARÁGRAFO 3º. Prohibiciones relativas a los cónyuges, compañeros permanentes y parientes de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categoría. Tratándose de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categoría, las prohibiciones establecidas en el presente

artículo se aplicarán únicamente para los cónyuges o compañeros permanentes y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil”. 4 (Artículo modificado por los artículos 1° de las Leyes 821 de 2003, 1148 de 2007 y 1296 de 2009). De las pruebas allegadas al proceso se tiene que el señor LIBARDO RINCÓN GAITÁN resultó electo en las elecciones llevadas a cabo el 30 de octubre de 2011 como Diputado del Departamento del Vichada, para el período constitucional 2012-2015, cargo que actualmente desempeña. Igualmente, se encuentra acreditado que la señora MARTHA LUCÍA RINCÓN GAITÁN es hermana del Diputado demandado, conforme consta en el registro civil de nacimiento visible a folio 28 del cuaderno original. De la misma manera, consta que la señora MARTHA LUCÍA RINCÓN GAITÁN, hermana del demandado, suscribió el 1o. de enero de 2013 el contrato de prestación de servicios núm. 012 con la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN JUAN DE DIOS DE PUERTO CARREÑO, por el término de cuatro meses (folios 29 a 31). Precisado lo anterior, cabe señalar que la Sala en sentencia de 3 de julio de 2008 (Expediente núm. 2008-00017 (PID), Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), que ahora se prohíja, sostuvo que la prohibición contenida en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, antes transcrito, está dirigida, entre otros, a

LOS PARIENTES DE LOS DIPUTADOS y a las entidades del sector central o descentralizado del Departamento, Distrito o Municipio, para que entre sí no celebren contratos ni sean designados aquellos funcionarios de éstas; “empero la violación de esa prohibición que, como ya se dijo, no tiene por destinatario al Diputado, pues no es éste a quien se le prohíbe ejecutar o realizar tal conducta, no puede, por lo mismo, constituir causal de pérdida de su investidura”. Tal criterio fue reiterado por la Sala en sentencia de 5 de agosto de 2010 (Expediente núm. 2010-00493-01 (PIC), Consejera ponente doctora María Claudia Rojas Lasso (E)), al sostener: “…Como bien lo señaló el Procurador Delegado, esta Sección en diversos pronunciamientos ha señalado que la causal prevista en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, modificada por la Ley 1147 de 2007, no se refiere a una causal de pérdida de investidura, porque no va dirigida, en este caso, a los concejales, sino que es una prohibición para sus parientes. Dijo la Sección en sentencia del 13 de agosto de 20095: “Así, para la Sala es claro que el artículo 49 de la ley 617 de 2000 no puede constituir en ningún caso el fundamento jurídico normativo para la solicitud de pérdida de investidura del demandado, en tanto que las prohibiciones y presupuestos fácticos en él contenidos sólo son predicables respecto del Cónyuge y de sus parientes …, pero en modo alguno acarrea la pérdida de investidura del concejal respectivo”.

En conclusión, las prohibiciones consagradas en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, están consagradas exclusivamente, en este caso, para los parientes de los concejales …”. En este orden de ideas, y como quiera que la prohibición consagrada en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, está dirigida, entre otros, a los parientes de los Diputados, no puede constituir causal de pérdida de investidura. Y ello debe ser así, teniendo en cuenta que las causales de pérdida de investidura son taxativas y, por ende, de aplicación restrictiva, las cuales están consagradas en el artículo 48, ibídem, respecto de los Diputados. Ahora, si bien es cierto que el artículo 292 de la Constitución Política6, prevé una inhabilidad, la misma está dirigida a los familiares de los Diputados y Concejales 5 Rad. 2009-00010 01, C.P. Dra María Claudia Rojas Lasso. 6 “Artículo 292. Los diputados y concejales y sus parientes dentro del grado que señale la ley no podrán formar parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio. No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.” (Negrilla fuera de texto) para ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial, y no respecto de aquéllos. Las consideraciones en precedencia, conducen a la Sala a confirmar la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 27 de marzo de 2014.

GUILLERMO VARGAS AYALA MARÍA ELIZABETH G ARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO