CE-50001-23-33-000-2013-00368-01(1515-17)-2020

PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEIUS – Objeto El principio de la non reformatio in pejus tiene como propósito proteger en segunda instancia al sujeto procesal para que su situación no se agrave, no obstante, en el presente asunto como quiera que el apelante es único, la Sala de Decisión tiene prohibido desmejorar la situación de éste, respecto a la que fue reconocido en primera instancia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el principio de la non reformatio in peius, ver: Corte constitucional, sentencia T-246 de 2015.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 328

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE Y PENSIÓN DE INVALIDEZ –

Incompatibilidad / RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE INVALIDEZ / SOLICITUD

DEVOLUCIÓN DE APORTES DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Procedencia

/ ELECCIÓN ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE Y PENSIÓN DE INVALIDEZ No es posible que en el régimen del sistema general de seguridad que se perciba simultáneamente la pensión de invalidez y de jubilación a la luz de lo señalado por el literal J del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; no obstante cuando un afiliado al fondo de riesgos laborales, adquiera el derecho a la pensión de invalidez, por enfermedad profesional o accidente laboral, puede solicitar la devolución de sus aportes para pensión de jubilación en una de las dos modalidades: (i) que sea devuelta la totalidad del saldo de su cuenta individual de ahorro pensional si se encuentra afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad o (ii) le sea

otorgada la indemnización sustitutiva prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 si se encuentra afiliado el régimen solidario de prima media con prestación definida. (…). En aras de adecuar la providencia recurrida a la interpretación acorde a la legalidad, la presente Sala de Subsección A, modificará los numerales tercero y cuarto de la decisión de fondo proferida el 21 de febrero de 2017 en el sentido de precisar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizará la liquidación de la pensión de jubilación y, expedirá el acto administrativo de reconocimiento de pensión de jubilación o pensión de invalidez solo si la demandante manifiesta ante la autoridad administrativa su intención de optar o elegir la prestación periódica que considere más favorable y le convenga económicamente. Esta modificación no desmejora la situación de la parte recurrente.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 – ARTÍUCULO 19 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 16 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 17 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003 – ARTÍCULO 81 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 31 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 88 / DECRETO 1295 DE 1994

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por construcción judicial del precedente En atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales,

previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en concordancia con los artículos 328 y 365 del Código General del Proceso, numeral 8°, aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, no se condenará en costas, toda vez que la modificación de la sentencia no es producto de los argumentos del recurrente sino del análisis que hizo el juez colegiado en segunda instancia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo en la condena en costas a partir de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14,

C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 50001-23-33-000-2013-00368-01(1515-17)

Actor: MARÍA DEL CARMEN DELGADO HUERTAS

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-MUNICIPIO DE

VILLAVICENCIO-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Temas: PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN

PEJUS/INCOMPATIBILIDAD DE LA PENSIÓN DE

INVALIDEZ Y DE JUBILACIÓN EN EL RÉGIMEN

DOCENTE/APORTES PENSIONALES. RÉGIMEN GENERAL

Y DOCENTE.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la señora María del Carmen Delgado Huertas contra la sentencia del 21 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal

Administrativo del Meta. 35

II. LA DEMANDA1

Pretensiones2. Solicitó la nulidad del acto ficto negativo originado por la no contestación de la petición de reconocimiento de una pensión de jubilación. Como restablecimiento del derecho reclamó que se condene al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en cuantía del 75% del último salario base con la inclusión de todos los factores salariales, efectiva desde el 2 de julio de 2012, así mismo, instó que a que se declare la compatibilidad entre la pensión de invalidez y la prestación periódica deprecada. Posteriormente solicitó que se ordene a la Institución Pública demandada a lo siguiente: i) indexar la primera mesada pensional del beneficio pensional ya reconocido3 a partir del día de retiro del servicio (8 de abril de 2010) y hasta la fecha de adquisición del estatus pensional (2 de julio de 2012); ii) cancelar el retroactivo pensional producto del reconocimiento de la pensión desde

el 2 de julio de 2012 hasta el momento en que se produzca su pago; iii) ajustar las sumas que sean reconocidas según el índice de precios al consumidor; iv) sufragar los intereses moratorios; v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011; y vi) cancelar las costas procesales y las agencias en derecho. Por último, de forma subsidiaria suplicó el reconocimiento de lo siguiente: i) pensión jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados el último año de prestación de servicios conforme a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985; ii) pensión por aportes con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados el último año de prestación de servicios de acuerdo a lo indicado en la Ley 71 de 1988; iii) pensión de vejez con el 80% del ingreso base de cotización de los últimos diez años o toda la vida laboral, según lo contemplado por la Ley 100 de 1993; o iv) se reconozca y prefiera la liquidación más favorable a la interesada. Hechos relevantes4. 1 Folios 3-17 del expediente. 2 Folios 3 y 4, ibidem. 3 Pensión de invalidez. 4 Folio 5 del expediente. 35 El apoderado de la parte demandante señaló como fundamentos fácticos de la demanda, los siguientes:

1. La señora María del Carmen Delgado Huertas nació el 2 de julio de 1997, y prestó sus servicios como docente oficial en el lapso de tiempo comprendido

entre el 9 de marzo de 1976 al 8 de abril de 2010, es decir, durante 34 años.

2. La Secretaría de Educación Municipal de Villavicencio mediante la Resolución 804 de 12 de julio de 2010 reconoció a la demandante una pensión de invalidez de origen profesional.

3. El día 5 de septiembre de 2012 peticionó ante el ente territorial, el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación según el régimen pensional más favorable a ella.

4. El Municipio de Villavicencio no contestó la precitada solicitud, Disposiciones violadas y concepto de violación5.

Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones constitucionales y legales: artículos 2°, 4°, 6°, 23, 25, 29, 48, 58 y 228 de la Constitución Política de 1191; Leyes 91 de 1989, 100 de 1993 y 1437 de 2011; artículos 10° del Código Civil, 5° de la Ley 57 de 1887, 4° de la Ley 4ª de 1966, 5° del Decreto Reglamentario 1743 de 1966; 1° de la Ley 33 de 1985 y 1° de la Ley 62 de 1985. Como concepto de violación el apoderado de la parte demandante, en síntesis, explicó que el reconocimiento de la pensión de invalidez acaecido en la Resolución 804 de 12 de julio de 2010 tuvo su origen en una causa profesional, lo cual deviene en que existe compatibilidad pensional entre la mencionada

prestación periódica y la pensión de jubilación solicitada, ya que, con fundamento a la sentencia proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 1° de diciembre de 2009 dichos beneficios pensionales amparan riesgos diferentes. 5 Folios 6-13, ibidem. 35 Señaló que las Leyes 33 y 62 de 1985 indicaron la forma de liquidación y los factores salariales que integrarán el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos, cuya interpretación más favorable será la de incluir todos emolumentos laborales irrogados en el último año laborado.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por conducto de apoderado contestó el escrito introductorio del proceso y se opuso a las súplicas de la demanda6, en efecto, manifestó que la entidad de reconocimiento pensional no está obligada a reconocer y pagar factores salariales de origen legal como lo son la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de alimentación, menos aún, aquellos emolumentos que tienen la connotación de extralegales.

De igual manera, luego de transcribir a los artículos 128 de la Carta Fundamental y el 19 de la Ley 4ª de 1992 afirmó que existirá incompatibilidad pensional cuando las 2 asignaciones tienen como fuente el servicio y público y éstas son pagadas con el erario, en ese orden de ideas, es incompatible la pensión de invalidez disfrutada por la demandante y la pensión de jubilación que pretende su reconocimiento. Por último, propuso las excepciones que a saber son: i) inexistencia de la

obligación con fundamento en la ley; ii) prescripción; y iii) incompatibilidad de las pensiones de jubilación e invalidez.

IV. TRÁMITE PROCESAL A través de providencia de 27 de enero de 20147, el Tribunal Administrativo del Meta admitió la demanda de la referencia y ordenó la notificación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. - Audiencia inicial.

Por auto de 19 de enero de 20178 se fijó como fecha para la audiencia inicial el 16 de febrero de 2017. El magistrado ponente surtió las siguientes etapas: i) declaró 6 Folios 90-99, ibidem. 7 Folios 45 y 46, ibidem. 8 Folio 123, ibidem. 35 saneado el proceso en lo concerniente a la falta de notificación del auto admisorio de la demanda al Municipio de Villavicencio, como quiera que atendió la citación a la diligencia que se desarrollaría y en aplicación a los principio de celeridad y economía procesal sería inocuo retrotraer la actuación procesal máxime que en controversias similares a ésta, se realiza la desvinculación del ente territorial; ii) declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio de Villavicencio-Secretaría de Educación Municipal iii) fijó el litigio9 en los siguientes términos: «Conforme la demanda se concreta en determinar si la señora María del Carmen Delgado Huertas tiene derecho a que la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconozca la pensión de jubilación o por aportes, aun cuando ya le fue

reconocida la pensión de invalidez». Sic en la cita Seguidamente se decretaron como pruebas los documentos allegados por la parte demandante, por otro lado, y no se accedió a la práctica de los medios probatorios de la parte demandada, ya que, el magistrado conductor del proceso determinó que la contestación de la demanda se radicó extemporáneamente10. En contra de esa decisión no se interpusieron recursos. Teniendo en cuenta que no se necesitó la práctica de medios probatorios, se prescindió de la audiencia de pruebas, razón por la que fue constituida la sala de decisión y se corrió traslado a los sujetos procesales intervinientes para que presentaran alegatos de conclusión. El abogado de la parte demandante reiteró que la pensión de invalidez por riesgo profesional y la pensión de vejez son compatibles, dado que, el riesgo amparado no es similar, igualmente, expresó que así sean reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio su naturaleza es diferente. Posteriormente, la apoderada de la parte demandada explicó la prohibición de recibir simultáneamente dos asignaciones que provengan del tesoro público. 9 Acta de audiencia inicial visible a folios 130-136, ibidem. 10 Revisado el expediente, se vislumbra que la entidad demandada allegó en término la contestación de la demanda, pese a que se presentó ante el Juzgado Séptimo Administrativo de Villavicencio, despacho judicial al que inicialmente fue repartido el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se deduce que una vez advertida la contingencia por el citado despacho, el memorial fue remitido al Tribunal Administrativo del Meta, al respecto, ver oficio de devolución de documento expedido

por la secretaria del Juzgado Séptimo Administrativo de Villavicencio, folio 109, ibidem. 35 Acto seguido, la representante del Ministerio Público indicó que en principio se podría colegir la incompatibilidad pensional, sin embargo, atendiendo los planteamientos descritos por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y algunos conceptos expedidos por la Superintendencia Financiera de Colombia en casos excepcionales es procedente reconocer la pensión de jubilación cuando previamente haya sido reconocida la pensión de invalidez.

V. LA SENTENCIA APELADA11

El Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia dictada el 21 de febrero de 2017 accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para tal efecto, expuso los siguientes argumentos: i) La sentencia proferida el 1° de diciembre de 2009 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y el concepto 2010072479-001 expedido el 4 de abril de 2011 por la Superintendencia Financiera de Colombia en el que se hizo alusión a la providencia ut supra, no son aplicables al asunto examinado porque en esa decisión judicial se analizó la compatibilidad entre una pensión de vejez de origen profesional reconocida por el Instituto de Seguros Sociales y el reconocimiento de una pensión de jubilación a cargo del Banco Central Hipotecario, bajo esa óptica es diferente el sujeto pasivo, pues, la fuente de financiación y causación son distintas. ii) Siguiendo la intención del constituyente, plasmada en el artículo 128 de la

Constitución Política de 1991 es prohibido percibir más de una asignación del erario, por lo tanto, como quiera que había sido reconocida la pensión de invalidez a la señora María del Carmen Delgado Huertas por la Secretaría de Educación Municipal de Villavicencio en nombre de la Nación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es incompatible reconocerle una pensión de jubilación, dado que, sería el mismo sujeto pasivo y su financiación provendría de una misma fuente. iii)Si bien es cierto, el acto acusado es ajustado a la legalidad al no reconocer la pensión de jubilación por la incompatibilidad que se generaría con la de invalidez, lo cierto es que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 11 Folios 150-157, ibidem. 35 Magisterio debe efectuar la liquidación de la pensión de jubilación pretendida y a través de acto administrativo ordenar el pago de la que más resulte favorable entre la de invalidez y jubilación. Las ideas expuestas constituyen los fundamentos del Tribunal de primera instancia para haber declarado lo siguiente: i) la existencia del acto ficto negativo derivado de la no contestación a la petición presentada el 5 de septiembre de 2012; y ii) la nulidad del acto ficto negativo por medio del cual no se accedió al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, ordenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizar la liquidación de la pensión de jubilación a la que tiene derecho la señora María del Carmen Delgado Huertas, así mismo, condenó a la institución pública demandada a que, mediante acto

administrativo motivado, pague a la demandante la que le resulte más favorable entre la de invalidez y vejez. En lo relativo a las costas, decidió condenar a la parte demandada, habida cuenta que fue el sujeto procesal vencido en el proceso.

VI. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la señora María del Carmen Delgado Huertas presentó recurso de apelación12 en contra de la decisión del Tribunal Administrativo del Meta, en ese sentido, manifestó los argumentos que pasarán a verse: i) La pensión de invalidez fue cubierta por el riesgo profesional que tiene financiación propia, administración y cuenta separada, la cual, tienen una connotación y naturaleza diferente a la pensión de jubilación, dado que, ésta última cubre un riesgo disímil al de la pensión de invalidez, en ese orden de ideas y siguiendo los lineamientos expuestos por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia dictada el 1° de diciembre de 2009 es compatible la pensión disfrutada por la interesada y la que pretende sea reconocida. ii) No es correcto que el a quo ordenara la liquidación de la pensión de jubilación sin hacer la declaración del derecho, menos aún, que hubiese condicionado la 12 Folios 162-167, ibidem. 35 existencia de la prestación periódica a que se reconozca la que sea más favorable entre la de jubilación y la de invalidez.

Por lo anterior, solicitó que se declare la compatibilidad entre los dos beneficios pensionales, se ordene a la entidad demandada el reconocimiento de la pensión de jubilación de acuerdo con la norma que le sea más favorable y por último que se acceda a las demás pretensiones de la demanda.

VII. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA - El mandatario de la parte recurrente13 sostuvo que la controversia se delimita en determinar si es o no compatible la pensión de jubilación con la pensión de invalidez por riesgo profesional. - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se pronunció 14.

VIII. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El agente del Ministerio Público no emitió concepto15.

CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo16, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 13 Folio 228, ibidem. 14 Según consta en informe secretarial visible a folio 229, ibidem. 15 ? Ibidem 16 ? El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 35

2. Cuestiones previas. 2.1.Marco de análisis en la segunda instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso17, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los

argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por consiguiente, como quiera que en el presente proceso tan solo apeló la parte demandante, la Sala de Subsección se pronunciará sobre la compatibilidad pensional de la pensión de invalidez y la pensión de jubilación de docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como también, sobre la orden que emitió el Tribunal Administrativo del Meta de liquidar la pensión de jubilación deprecada por la señora María del Carmen Delgado Huertas sin realizar previamente el reconocimiento del derecho. 2.2. Principio de la non reformatio in pejus. La non reformatio in pejus es un principio de nivel constitucional ligado íntimamente con el derecho fundamental al debido proceso, y consiste básicamente en impedir que, en segunda instancia el juez agrave la situación jurídica del sujeto procesal. Sobre el particular, la instancia de cierre de la Jurisdicción Constitucional en sentencia T-246 de 201518, señaló: «[…] La Corte Constitucional ha desarrollado en su jurisprudencia el principio de non reformatio in pejus, como una garantía integrante del derecho fundamental al debido proceso, contenido expresamente en la Carta Política. La garantía de la non reformatio un pejus, consiste en una institución derivada del ordenamiento procesal-penal, elevada a rango constitucional, la cual se dirige a imposibilitar que el operador judicial de superior jerarquía, agrave la pena impuesta, en detrimento del derecho fundamental al debido proceso, cuando el condenado sea apelante único. Por virtud expresa del

17 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». 18 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. 35 Constituyente, la prohibición de reforma en perjuicio –en peoropera como un límite competencial para el juez de superior jerarquía en los casos que el apelante sea único, toda vez que se encuentra imposibilitado para agravar la decisión proferida por el juez inferior, como quiera que la parte que apela no lo hace para desmejorar su situación sino para revocar, enmendar o anular alguna pretensión que supone injusta a sus intereses […]» [Subrayado de la Sala]. No obstante, la precitada garantía no es ilimitada ni absoluta, pues, solo en casos excepcionales el ad quem puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron propuestos en el recurso de apelación, en efecto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante sentencia de 19 de enero de 201719 precisó: «[…] Esta Corporación ha indicado que la non reformatio in pejus no es un derecho fundamental absoluto o ilimitado20, lo que ha sido avalado recientemente por la jurisprudencia de la Corte Constitucional al indicar que “al juez de segunda instancia le está prohibido pronunciarse sobre las situaciones que no hayan sido planteadas en el recurso, salvo contadas excepciones”21, valoración que se debe hacer caso a caso. De igual modo, se debe indicar que su materialización está ligada a la garantía del debido proceso en tanto el funcionario judicial de segunda

instancia se debe limitar, en principio, a lo que en la apelación se indica como lo desfavorable para el apelante. No obstante, de manera excepcionalísima el ad quem cuando encuentre que la decisión de primera instancia es manifiestamente ilegítima, puede entrar a estudiar cuestiones propias del debate jurídico así no hayan sido objeto del recurso de apelación. Dicho de otra manera, un funcionario judicial al advertir que se están consolidando situaciones jurídicas en abierta contradicción del ordenamiento jurídico, no puede rehusarse a efectuar algún tipo de pronunciamiento sólo bajo la consideración de que fue un asunto que no se planteó en el escrito de apelación […]». Por lo tanto, es claro que el principio de la non reformatio in pejus tiene como propósito proteger en segunda instancia al sujeto procesal para que su situación no se agrave, no obstante, en el presente asunto como quiera que el apelante es único, la Sala de Decisión tiene prohibido desmejorar la situación de éste, respecto a la que fue reconocido en primera instancia. 19 Acción de tutela núm. 2015-02281-01. Actor: Francisco Javier Isaza Vélez. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 20 Sentencia del 10 de febrero de 2016, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Radicado: 47001 23 31 000 2000 00757 01 (35264). 21 Sentencia T-455 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo. 35

3. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala analizar si la señora María del Carmen Delgado Huertas en

calidad de docente oficial a quien le fue reconocida la pensión de invalidez, tiene derecho al reconocimiento y pago simultáneo de la pensión de jubilación. Para resolver lo anterior se abordará el siguiente orden metodológico: i) Incompatibilidad de la pensión de invalidez y de jubilación en el régimen docente; ii) Aportes pensionales. Régimen general y docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; iii) análisis de la Sala; iv) decisión en segunda en segunda instancia y v) condena en costas.

4. Incompatibilidad de la pensión de invalidez y de jubilación en el régimen docente.

A partir del año 188622 se estableció la prohibición de recibir más de una asignación que tenga su origen en el tesoro público, lo mencionado es desarrollado por la Constitución Política de 1991 como pasa a observarse: «Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». Visto lo anterior, se colige que está prohibido: i) desempeñar más de un empleo de forma simultánea y, ii) percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas e instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. La disposición contenida en el artículo constitucional ibidem fue desarrollada por el

artículo 19 de la Ley 4ª de 199223, el cual preceptúa: 22 Artículo 64 de la Constitución Política de 1886. Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. 23 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras 35 «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa; [...] g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados». Ahora bien, la Ley 100 de 199324, en su artículo 279 excluyó de su aplicación a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 198925, y en su artículo 15 señaló: «Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y

sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]». Así mismo, el artículo 81 de la Ley 812 de 200326, señaló que los docentes vinculados al servicio educativo a partir de la entrada en vigencia esa norma, se encontrarían amparados por el régimen de prima media descrito en la ya referida Ley 100 de 1993, y los que lo fueron antes de la misma, se les continuarían disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política». 24 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». 25 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». 26 «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario». 35 aplicando la Ley 91 de 1989; criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1.º del Acto Legislativo 01 de 200527. «Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que

se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, […]». En cuanto al régimen pensional de los docentes, específicamente la pensión de invalidez, se encuentra establecido en el Decreto 3135 de 196828, en cuyo artículo 31 estableció la incompatibilidad entre la pensión de invalidez y la de jubilación: «Artículo 31º.- Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas. Esta prohibición se reiteró en el artículo 88 del Decreto 1848 de 196929 así: «Artículo 88º.- Incompatibilidad. Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso