CE-50001-23-33-000-2013-00378-01(0899-18)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / SUJETO DE

ESPECIAL PROTECCIÓN / GRUPO POBLACIONAL DE LA TERCERA EDAD /

MEDIDAS DE PROTECCIÓN

[L]os empleados públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tienen derecho al reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985 al acumular 20 años o más de servicios al Estado (de manera exclusiva) y cumplir la edad de 55 años. Asimismo, el legislador previó en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 la pensión de jubilación por aportes en favor de aquellos que han laborado en los sectores oficial y privado o hayan realizado cotizaciones al ISS por 20 o más años, y alcanzaran la edad pensional allí preceptuada (60 hombres y 55 mujeres). […] [E]l accionante al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y al haber trabajado por más de 20 años en el sector público y de manera independiente (cotizado al ISS), le es aplicable la Ley 71 de 1988 y le asiste derecho a la pensión de jubilación a partir del 13 de diciembre de 2012, fecha de adquisición del estatus pensional (al haber completado 20 años de aportes). Ahora bien, en lo que atañe al ingreso base de liquidación, tal como se dejó indicado en el acápite anterior, de acuerdo con las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional

como por el Consejo de Estado, en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda. […] [E]l demandante tiene derecho a que su pensión sea calculada sobre el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme lo establece el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. De acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales relacionados con la materia, en el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC). […] En lo concerniente a los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como se dejó anotado, estos se causan cuando con posterioridad al reconocimiento pensional la entidad de previsión social incurre en mora en el pago de las mesadas pensionales, lo que no ocurre en el presente caso, habida cuenta de que ninguna de las demandadas reconoció la pensión de jubilación del demandante, sin que se pueda predicar mora sobre mensualidades no reconocidas. Tampoco resulta adecuado ordenar el pago de los intereses moratorios sobre lo dejado de cancelar por parte de la entidad por concepto de las mesadas causadas desde el 13 de diciembre de

2012, puesto que, se reitera, no es dable el pago simultáneo de la indexación de la suma adeudada (que aquí se dispone) y los intereses moratorios, por ser incompatibles, al tener el mismo propósito. […] Se advierte que, en atención a (i) la condición de sujeto de especial protección constitucional del accionante, puesto que en la actualidad cuenta con 89 años de edad, (ii) que ha estado a la espera de una decisión judicial que defina su situación jurídico-pensional y (iii) que contra este fallo de segunda instancia no procede recurso alguno, para la Sala resulta necesario adoptar una determinación en aras de salvaguardar sus derechos constitucionales fundamentales, en particular a la vida en condiciones dignas y la seguridad social, en armonía con los principios de tutela judicial efectiva y prevalencia del derecho sustancial (de carácter fundamental, que acá se evidencia) sobre el procesal, cuya materialización no solo comporta una obligación de las autoridades judiciales, sino también administrativas, como es el caso de la entidad estatal demandada, máxime la difícil situación que afronta la población vulnerable por la pandemia generada por el virus COVID-19. En consecuencia, ante el caso excepcional del demandante, esto es, se insiste, su condición de sujeto de especial protección constitucional y la incuestionable situación de vulnerabilidad del grupo poblacional de la tercera edad como resultado de la pandemia del COVID-19, se ordenará al departamento del Vichada – Fondo Territorial de Pensiones – que, en el término de quince (15) días siguientes a la notificación electrónica de esta providencia, lo incluya en nómina de pensionados

a partir de la fecha de dicha notificación, de acuerdo con los parámetros de reconocimiento pensional dictados sobre el asunto con antelación, mientras se surte el respectivo trámite para el pago de sentencia judicial previsto en el artículo 192 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 141 / LEY 33 DE 1985 / LEY 71

DE 1988

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 50001-23-33-000-2013-00378-01(0899-18)

Actor: ANÍBAL ROJAS

Demandado: DEPARTAMENTO DEL VICHADA – FONDO TERRITORIAL DE

PENSIONES – Y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES)

Referencia: RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR

APORTES CONFORME A LA LEY 71 DE 1988

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (ff. 374 a 384) contra la sentencia de 23 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta (sala de decisión 3), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 366 a

371).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 2 a 11). El señor Aníbal Rojas, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

(CPACA), contra el departamento del Vichada – Fondo Territorial de Pensiones – y la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del oficio (sin número) de 15 de abril de 2013, a través del cual el Fondo Territorial de Pensiones del Vichada negó al actor el reconocimiento de la pensión de jubilación; y del acto ficto originado del silencio administrativo negativo en que incurrió Colpensiones respecto de la solicitud de 12 de marzo de 2013, orientada a que aquella dispusiera el pago de la mentada prestación. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a las demandadas (i) reconocer al accionante su pensión de jubilación conforme a lo establecido en las Leyes 33 de 1985 o 71 de 1988, o en subsidio «[…] la media pensión de vejez o jubilación», de acuerdo con «[…] la ley favorable que resulte aplicable al caso»; (ii) pagar las respectivas mesadas de manera indexada y con los ajustes anuales; (iii) conceder los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y dar aplicación al artículo 192 del CPACA. Por último, condenar en costas a

la parte accionada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que nació el 30 de noviembre de 1930, prestó sus servicios para entidades estatales durante más de 26 años y es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que pidió del Fondo Territorial de Pensiones del Vichada el reconocimiento de una pensión de jubilación, negada mediante Resolución 195 de 22 de septiembre de 2008, en la que se le informó que solo reunía 19 años y 1 día de labores. Dice que cotizó al extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) 52,86 semanas más y requirió nuevamente tal prestación del Fondo Territorial de Pensiones del Vichada, que la negó a través de oficio (sin número) de 15 de abril de 2013, y ante Colpensiones, sin obtener respuesta. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; las Leyes 4a de 1966, 33 y 62 de 1985, 71 de 1988, 4a de 1992 y 100 de 1993; los Decretos 1848 de 1969, 81 de 1976 y 1045 de 1978. Arguye que a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 tenía más de 40 años de edad y 15 de servicios, por lo que, al contar con más de 20 años de aportes, le asiste el derecho a la pensión de jubilación de conformidad con las

Leyes 33 de 1985 o 71 de 1988. 1.5 Contestación de la demanda. 1.5.1 Departamento del Vichada – Fondo Territorial de Pensiones (ff. 147 a 161). El ente territorial, mediante apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan. Adujo que el demandante no tiene derecho a la pensión de jubilación de acuerdo con la Ley 33 de 1985, pues no colmó el requisito de 20 años de servicios, y en esa medida solo tiene derecho a una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, trámite que debe iniciar. 1.5.2 Colpensiones. Pese a que fue debidamente notificada de la admisión (ff. 136 y 137), no contestó la demanda. 1.6 La providencia apelada (ff. 366 a 371). El Tribunal Administrativo del Meta (sala de decisión 3), en sentencia de 23 de noviembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda (con condena en costas), al considerar que no se encuentran reunidos los requisitos legales para ordenar el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes pretendida, toda vez que el actor no alcanzó el tiempo necesario de servicios o cotizaciones para tal fin, «[…] pues sumados los 17 años y 17 días que cumplió el demandante en el sector público, con el año y 3 meses que cotizó como independiente ante Colpensiones, se tiene que solo llega a acreditar 18 años, 3 meses y 17 días, que no alcanza a cubrir el mínimo de 20

años establecido por la norma». Lo anterior, luego de examinar «[…] la[s] prueba[s] documental[es] allegada[s] al expediente, registrándose todos los tiempos de labor que constan en distintos documentos, y dando una lectura favorable a las imprecisiones que se presentan entre varios certificados y resoluciones proferidas por el Departamento del Vichada, en los que no coincidían del todo los periodos laborados». 1.7 El recurso de apelación (ff. 374 a 384). Inconforme con la anterior decisión, el accionante interpuso recurso de apelación, al estimar que el a quo no tuvo en cuenta las pruebas documentales obrantes en los folios 291 a 297 del expediente, que fueron debidamente incorporadas al expediente y puestas a consideración de las partes sin que expresaran inconformidad al respecto o las hubieran tachado de falsas, lo que lo llevó a no incluir los períodos laborados al departamento del Vichada desde el 2 de febrero de 1968 hasta el 4 de marzo de 1971 (3 años, 1 mes y 2 días) y entre el 25 de julio y el 16 de octubre de 1977 (83 días). Por otra parte, sostiene que la primera instancia tampoco valoró la copia de la Resolución 195 de 22 de septiembre de 2008, en la que el Fondo Territorial de Pensiones del Vichada refirió que el demandante trabajó para ese ente territorial desde el 2 de febrero de 1962 hasta el 12 de diciembre de 1988, lapso que debe tomarse de manera ininterrumpida y que sumado al tiempo prestado al Ministerio de Defensa Nacional supera los 26 años de servicio al Estado. Agregó que, aun si

no se tomara ese interregno completo, en todo caso, en esa oportunidad se indicó que completó 19 años y 1 día de trabajo en el sector público, lapso que adicionado con las semanas cotizadas al ISS supera los 20 años de servicio. Concluye que se desconoce por qué el departamento del Vichada no allegó todas las certificaciones de tiempo de servicios completas y se presentan inconsistencias en algunas de ellas; y aun cuando se trata de períodos de trabajo ejecutados cuando el ente territorial era una comisaría, tiene el deber de custodiar, conservar y guardar la información y los documentos que soportan las afiliaciones y cotizaciones de sus empleados.

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 13 de diciembre de 2017 (f. 388) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de octubre de 2019 (f. 431), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 3 de julio de 2020 (f. 442), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las partes1. 2.1.1 Parte accionante. Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y añadió un gráfico en el que sintetiza los tiempos dejados de

contabilizar por parte del fallador de primera instancia. 2.1.2 Departamento del Vichada. Ratificó la oposición presentada en la contestación de la demanda. 2.1.3 Colpensiones. Solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, toda vez que el actor no reúne el requisito de tiempo de servicios bajo ningún régimen pensional.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 de 1985 o 71 de 1988, o al contrario, carece de razón, pues no cumplió los 20 años de servicios públicos o de aportes, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación

del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior. En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que

les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional3 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19934, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El 3 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 4 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia

el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación

del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del

Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el

promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban

próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas5.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior,

5 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente,

para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los

servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación o la de jubilación por aportes a la que alude la presente demanda, la Sala se remite, primeramente, a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para

los aportes durante el último año de servicio. […]. Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. Ahora bien, el artículo 7 de la Ley 71 de 1989 consagró la denominada pensión de jubilación por aportes, en los siguientes términos: Artículo 7. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación