CE-50001-23-33-000-2013-00454-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / NEGATIVA A LA RENUNCIA DE LICENCIA NO REMUNERADA Y AL REINTEGRO EN EL CARGO EN PROPIEDAD - Por estar nombrada en provisionalidad mujer en estado de embarazo / REINTEGRO – Procedente al tener derechos de carrera / MEDIDAS DE PROTECCIÓN DERIVADAS DEL FUERO DE MATERNIDAD – Procedentes cuando las causas para la terminación de la relación laboral fueron objetivas, generales y legítimas / APORTES AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL - Para garantizar la licencia de maternidad /

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL TRABAJO / VULNERACIÓN DEL

DERECHO AL MÍNIMO VITAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA

ESTABILIDAD EN EL EMPLEO / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL En el caso en concreto, según informan las partes del presente trámite, el señor [E.A.P.A.] adquirió el derecho a desempeñar en propiedad el empleo de Secretario Nominado en el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Villavicencio antes de que la señora [J.A.R.A.] fuera nombrada en el mismo en provisionalidad, mientras se le concedió una licencia no remunerada al accionante para desempañar un cargo en otro Despacho Judicial, motivo por el cual finalizada ésta o habiendo renunciado a la misma, el empleado titular del cargo estaba totalmente facultado para volver a ocupar el empleo en el que fue nombrado en propiedad, para lo cual debía terminarse el nombramiento en provisionalidad de [J.A.R.A.], pues se reitera, ésta desde el inició conocía el carácter transitorio de su nombramiento, y el hecho de

que el mismo estaba condicionado a la licencia legalmente concedida al titular del cargo. Por lo anterior, y al encontrarse plenamente demostrado que el señor [E.A.P.A.] tiene derechos de carrera sobre el cargo de Secretario Nominado del Juzgado Quinto Administrativo Oral de Villavicencio, era procedente su reintegro al mismo. Lo anterior no significa que no se adopten en favor de [J.A.R.A.] algunas medidas de protección, como lo expresa la Corte Constitucional en la sentencia T082 de 2012 (…)En este orden de ideas se tiene que el actor tiene derecho a ser reintegrado al cargo de Secretario del Juzgado Quinto Administrativo Oral de Villavicencio, y como se indicó ello no vulnera los derechos fundamentales de [J.A.R.A.], pues resulta procedente ordenar a la entidad accionada que adelante las gestiones pertinentes para reconocer a [J.A.R.A.] los aportes al Sistema de Salud, con el fin de que el Sistema de Seguridad Social le garantice el disfrute efectivo del derecho a la licencia de maternidad que le asiste, y la cual ya se encuentra disfrutando, así como la prestación integral del servicio de salud que requieren tanto ella como su hijo recién nacido. Por lo anterior, no resulta procedente la orden emitida por el Tribunal Administrativo del Meta en la sentencia de primera instancia, pues no pueden desconocerse los derechos de carrera que tiene el actor y por tanto, su reintegro debió realizarse al cargo que desempeña en propiedad, teniendo en cuenta adicionalmente, que fue lo peticionado por el accionante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil catorce (2014) Radicación número: 50001-23-33-000-2013-00454-01(AC)

Actor: EDWIN ANDRES PIÑEROS ANDRADE

Demandado: JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DE VILLAVICENCIO,

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - SALA ADMINISTRATIVA Y

OTROS1

Decide la Sala la impugnación interpuesta por el Juez Segundo Civil del Circuito de Villavicencio y Carmen Inés Méndez de Santofimio en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Meta el 23 de enero de 2014, mediante la cual se ampararon los derechos al trabajo, al mínimo vital, a la estabilidad en el empleo y al goce de sus derechos de seguridad social.

1. La solicitud y las pretensiones.

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Edwin Andrés Piñeros Andrade solicitó la protección de sus derechos al trabajo, al mínimo vital y a la salud, los cuales consideró vulnerados por el Juez Quinto Administrativo Oral de Villavicencio al no aceptar la renuncia de la licencia concedida al hoy accionante para ocupar un cargo en provisionalidad; y por tanto, no permitir su reintegro al cargo en el que fue nombrado en propiedad en el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Villavicencio, bajo el argumento de que quien se desempeña el este último cargo se encuentra en estado de gravidez y por tanto no es posible retirarla.

Por lo anterior solicitó: I) se tutelen los derechos fundamentales invocados: II) se

ordene a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por ser la entidad encargada de la administración de la carrera judicial; y al Juzgado Quinto Administrativo Oral de Villavicencio su reintegro al cargo de Secretario de Juzgado de Circuito o a uno de igual categoría y condiciones laborales mientras subsista la condición de protección especial de quien ocupa actualmente el cargo en el que fue nombrado en propiedad; y III) se ordene aceptar su renuncia a la licencia no 1 Mediante auto del 19 de diciembre de 2013 (fls.29 y 30) se vinculó a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Bogotá y a la Secretaria del Juzgado Quinto Administrativo de Villavicencio (Julie Alexandra Ramírez Avilés) en calidad de accionadas. Posteriormente, mediante providencia del 16 de enero de 2014 (fl . 61), se vinculó al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Villavicencio y a la Secretaria del Juzgado Seg¿ndo Civil del Circuito de Villavicencio (Carmen Inés Méndez de Santofimio). remunerada y su reincorporación al cargo que ocupa en propiedad en el despacho accionado, adoptando para ello otro tipo de medidas que no implique desconocer el derecho de la empleada aforada por maternidad.

2. Los Hechos La parte actora expone como fundamento de su solicitud, los hechos que se resumen a continuación: Señala el accionante que se encuentra vinculado a la Rama Judicial desde el 5 de agosto de 2003. Posteriormente, una vez agotado el proceso de concurso y selección, fue nombrado en propiedad mediante Resolución No. 014 del 3 de

febrero de 2009, como Secretario Nominado del Juzgado Quinto Administrativo Oral de Villavicencio, tomando posesión en dicho cargo mediante Acta No. 7 del 18 de febrero de 2009. Indica que mediante Resolución No. 008 de 20 de febrero de 2013 se le concedió licencia no remunerada a partir del 21 de febrero del mismo año, por el término de 2 años, para ocupar otro cargo en provisionalidad en la Rama Judicial. Manifiesta que mediante escrito del 16 de diciembre de 2013 dirigido a la titular del Juzgado Quinto Administrativo Oral de Villavicencio, informó su intención de renunciar a la licencia concedida y la decisión de reintegrarse al cargo que ocupa en propiedad en ese Despacho. Mediante Oficio No. 2463 de 16 de diciembre de 2013, la titular del Despacho le comunicó la negativa de aceptar la solicitud de renuncia a la licencia concedida y no autorizó su reintegro al cargo que ocupa en propiedad. Lo anterior teniendo en cuenta el fuero de maternidad que beneficia a la actual Secretaria del Despacho accionado. Informa que por Resolución No. 025 del 18 de diciembre de 2013, el titular del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Villavicencio en el que labora como Secretario en provisionalidad, declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Secretario a partir del 11 de enero de 2014, quedando en consecuencia desvinculado de la Rama Judicial, a pesar de ser un empleado de carrera administrativa. Afirma el accionante que con la decisión adoptada por la titular del Juzgado Quinto Administrativo Oral de Villavicencio se vulneran sus derechos fundamentales al

mínimo vital, a la salud y al trabajo, y que igualmente se afectan los derechos de su núcleo familiar que se encuentra conformado por su esposa y dos hijos menores de edad.

3. La providencia impugnada Mediante providencia del 23 de enero de 2014 (fls. 133-146) el Tribunal Administrativo del Meta amparó los derechos al trabajo, al mínimo vital, a la estabilidad laboral y al goce de los derechos a la seguridad social del accionante; ordenó al Juez Segundo Civil del Circuito de Villavicencio que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la providencia, proceda a reintegrar sin solución de continuidad al accionante al cargo de Secretario del Juzgado, el cual se encontraba desempeñando en provisionalidad. La anterior decisión se fundamentó en los siguientes argumentos: Consideró el A quo que de acuerdo a lo probado en el expediente y a la jurisprudencia relacionada con el tema, se han vulnerado los derechos

fundamentales invocados por el accionante, porque siendo empleado de carrera no es legal ni constitucional desvincularlo como se hizo en el caso bajo estudio. Señaló igualmente, que no se puede desconocer el vínculo laboral del señor Edwin Andrés Piñeros Andrade con el Juzgado Administrativo accionado, ni la situación administrativa que se presenta en el mismo Despacho con ocasión de la licencia no remunerada otorgada al actor, siendo así que el cargo desempeñado por el accionante pasó a ser ocupado por Julie Alexandra Ramírez Avilés quien se encuentra en estado de gravidez por lo que es beneficiaria de la protección del Estado; así como el actor reclama justamente la protección de sus derechos

laborales. Afirma el Tribunal que en el presente caso la titular del Juzgado Administrativo debía resolver en primer lugar la prevalencia de los derechos fundamentales que se podrían ver perjudicados; entre el empleado de carrera y la mujer embarazada. Sin embargo, la renuncia presentada por Edwin Andrés Piñeros al cargo que ocupaba en el Juzgado Civil no fue voluntaria, por lo que resulta inválida, pues el Juez Civil del Circuito de Villavicencio mandó al actor a que dimitiera su licencia. Ahora bien, una vez conocido por el Juez Civil la respuesta otorgada por la Juez Administrativa declaró insubsistente al actor y encargó como Secretaria de ese Despacho a Carmen Inés Méndez de Santofimio, pese a que se infiere por el conocimiento que debe tener de su empleado, el estado de salud del actor y de sus hijos menores de edad. Por lo anterior, concluye el A quo que fue el titular del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Villavicencio quien vulneró los derechos fundamentales del actor, pues tuvo conocimiento de la imposibilidad de la Juez Administrativa de reintegrarlo al cargo de Secretario en propiedad, debido a que quien lo ocupaba se encuentra aforada por encontrarse en estado de gravidez; por lo que era al Juez Civil a quien le correspondía velar por la protección de los derechos del accionante.

4. Impugnación Mediante escrito del 28 de enero de 2014 (fls. 166-169), Carmen Inés Méndez de Santofimio, quien fue nombrada en el cargo de Secretaria en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Villavicencio cuando se produjo la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del accionante, presentó impugnación contra la

sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Meta. Se cita en la impugnación la sentencia de la Corte Constitucional SU-070 del 13 de febrero de 2013, en la cual se resolvió entre otras cosas en la estabilidad de la mujer embarazada nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera. Igualmente, se indica que de acuerdo a lo observado en el escrito de tutela, lo realmente pretendido por el accionante es reintegrarse al cargo en el que fue nombrado en propiedad, es decir, al Juzgado Quinto Administrativo Oral de Villavicencio y no al Juzgado Segundo Civil del Circuito de la misma ciudad; siendo así que el A quo no tuvo en cuenta dicha circunstancia. Manifiesta también que se adhiere a lo manifestado por el Juez Segundo Civil del Circuito de Villavicencio en su escrito de impugnación. Finalmente, señala que debido al estado de salud del actor le es más favorable que sea reintegrado al cargo que ocupa en propiedad en el Juzgado Administrativo, en la medida en que dicho Despacho es de oralidad, mientras que el Juzgado Civil maneja un volumen elevado de expedientes, que contienen polvo, ácaros y otras cosas que pueden afectarle su estado de salud. Por otra parte, el Juez Segundo Civil del Circuito de Villavicencio mediante escrito del 28 de enero de 2014 (fls. 176-182) impugnó la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Meta dentro del proceso de la referencia. Fundamenta su inconformidad en lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-070 del 13 de febrero de 2013, relacionada con el fuero de

estabilidad laboral de las mujeres embarazadas. Asimismo, manifiesta que el juez de primera instancia en la sentencia impugnada nada dijo respecto de la Resolución No. 025 de 18 de diciembre de 2013, por medio de la cual se desvinculó al actor y tampoco habló sobre la firmeza del mismo acto, pues de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 88 del CPACA, los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que el amparo constitucional sólo podrá realizarse de manera transitoria. Afirma que en el asunto bajo estudio no se encontró la configuración de alguna vía de hecho emanada por el Juzgado Civil con la que se hubieran vulnerado los derechos fundamentales del accionante. Señala que en el fallo de primera instancia tampoco se tuvo en cuenta el efecto dominó que genera la decisión de reintegro del actor al cargo de Secretario del Juzgado Civil, con lo cual se vulneran los derechos de otros empleados de la Rama Judicial.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela.

Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede hacer uso de la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y; la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.

2. Análisis del caso concreto En síntesis el señor Edwin Andrés Piñeros Andrade plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, y a la salud, por cuanto considera que el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Villavicencio desconoció sus derechos laborales al no aceptar la renuncia por él presentada a la licencia no remunerada que le fue concedida en el cargo que ocupa en propiedad como Secretario de dicho Despacho, y al no reintegrarlo al mismo cargo, bajo el argumento de que la empleada que lo ocupa se encuentra amparada por fuero de maternidad.

Ahora bien, se encuentra que el accionante se encontraba ocupando en provisionalidad el cargo de Secretario en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Villavicencio; sin embargo, mediante Resolución No. 025 del 18 de diciembre de 2013, el titular de este Despacho declaró insubsistente su nombramiento en provisionalidad a partir del 11 de enero de 2014. Teniendo en cuenta la anterior situación, el señor Edwin Andrés Piñeros Andrade presentó acción de tutela con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales, la cual fue decidida en primera instancia por el Tribunal

Administrativo del Meta mediante sentencia del 23 de enero de 2014. En dicha sentencia el A quo concluyó que la vulneración de los derechos fundamentales se perpetró por parte del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Villavicencio, Despacho en el que el actor ocupaba el cargo de Secretario en provisionalidad, pues de acuerdo a las manifestaciones realizadas por el mismo actor, fue declarado insubsistente con el fin de nombrar a otra persona en provisionalidad y que no tenía derechos de carrera sobre dicho cargo; y a sabiendas de que el señor Edwin Andrés Piñeros no iba a ser reintegrado al cargo que ocupaba en el Juzgado Administrativo por encontrarse en el una mujer amparada por fuero de maternidad. Por lo anterior, el Tribunal ordenó al Juez Segundo Civil del Circuito de Villavicencio que procediera a reintegrar al accionante en el cargo de Secretario que ocupaba en ese Despacho, sin solución de continuidad. Contra la anterior decisión el Juez Segundo Civil del Circuito de Villavicencio y la señora Carmen Inés Méndez de Santofimio, quien fue nombrada en remplazo del actor como Secretaria del mismo Despacho, presentaron escrito de impugnación contra la sentencia de primera instancia. En cumplimiento de la orden proferida dentro de la presente acción, el Juez Segundo Civil del Circuito de Villavicencio expidió la Resolución No. 003 de 24 de enero de 2014, mediante la cual se reintegró al señor Edwin Andrés Piñeros Andrade al cargo de Secretario Nominado en provisionalidad de ese Despacho. Igualmente se observa que la titular del Juzgado Quinto Administrativo Oral de

Villavicencio informó que mediante Resolución No. 002 del 31 de marzo de 2014 nombró en provisionalidad a Edwin Andrés Piñeros Andrade como Secretario del Juzgado durante el periodo de la licencia de maternidad concedida a Julie Alexandra Ramírez Avilés. Sin embargo, el accionante mediante Oficio del 31 de marzo de 2013 manifestó que no aceptaba el nombramiento en provisionalidad. Ahora bien, de acuerdo con lo hasta aquí expuesto encuentra la Sala que en principio la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Meta resulta adecuada con el fin de proteger los derechos fundamentales del accionante. No obstante lo anterior, en la sentencia de primera instancia proferida dentro del presente asunto se ordenó de manera genérica el reintegro del actor al cargo que ocupaba como Secretario Nominado en provisionalidad en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Villavicencio, sin entrar a considerar en primer lugar si había lugar al reintegro del señor Edwin Andrés Piñeros Andrade al cargo de Secretario Nominado del Juzgado Quinto Administrativo Oral de Villavicencio, cargo sobre el cual el actor tiene derechos de carrera; y sin estudiar si existía otra opción teniendo en cuenta que quien ocupa este último cargo se encuentra amparada por fuero de maternidad. De acuerdo a lo expuesto, debe revisarse en primer lugar algunas consideraciones realizadas por la Corte Constitucional en la sentencia T-082 de 2012, en la cual se tiene en cuenta la jurisprudencia emitida por esa misma Corporación frente al fuero de maternidad. “Las medidas de protección derivadas del fuero de maternidad y la indemnización del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo 19.- Ahora bien, como acertadamente lo ha entendido esta Corporación en

diversas ocasiones2, una es la protección objetiva que deviene del Texto Superior y otra cuestión muy distinta es el ámbito de protección iusfundamental del fuero de maternidad. El amparo que se obtiene de aplicar la fórmula de protección objetiva en un determinado caso, se concreta finalmente, según lo ha sostenido la jurisprudencia, en medidas de protección principales , como el reintegro o la renovación de la relación laboral, o en medidas de protección sustitutas , como el reconocimiento de las prestaciones en materia de seguridad social en salud necesarias para adquirir el derecho a la licencia de maternidad. 2 Ver, entre otras, las sentencias T―095 de 2008 y T―649 de 2009. 20.- En primer lugar, la medida de l reintegro o renovación del contrato ha sido entendida como medida de protección principal pues le garantiza a la mujer gestante trabajadora su “derecho efectivo a trabajar”3 al permitirle conservar la relación laboral en la cual se desempeña y de esta forma conservar las condiciones económicas para enfrentar con dignidad el evento del embarazo y nacimiento de su hijo. Esta medida tiene fundamento directo en el principio constitucional a la estabilidad laboral desarrollado por el artículo 53 de la Constitución Política. 21.- En segundo lugar, la Corte ha determinado que en los casos excepcionales en que, debido a una imposibilidad fáctica, no sea posible darle la orden al empleador de reintegrar a la trabajadora desvinculado o procurarle a éste la renovación de su contrato, el operador judicial deberá proceder – luego de analizar las particularidades que rodean el asunto que revisa – al reconocimiento de medidas sustitutas de protección como e l

otorgamiento de las prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad, que garanticen a la mujer embarazada la especial protección derivada del fuero de maternidad. Esta alternativa sustituta de protección obedece, como se verá más adelante, a que las alternativas laborales presentan distintas características que deben ser asumidas de manera distinta al momento de definir la fórmula de protección en cada caso. Sin embargo, sin importar la forma como se valore la relación laboral, siempre deberá respetarse el contenido esencial del fuero de maternidad, es decir, en ningún caso se podrá hacer depender la garantía misma, de la alternativa laboral de la cual se vale el empleador. 22.- En consecuencia, para determinar cuáles son las medidas de protección idóneas y necesarias para restablecer los derechos de la mujer gestante, es necesario que el juez de tutela verifique, en cada caso, las particularidades de la relación laboral. En este sentido la Corte Constitucional ha considerado que las consecuencias de las particularidades de cada alternativa laboral se deberán trasladar, no a la viabilidad de la protección misma porque como hemos visto esta dependerá únicamente de que se verifique que durante la vigencia de una relación laboral, la mujer haya quedado en estado de embarazo sino a la determinación de su alcance. Es decir, se procura la protección siempre que se cumplan los requisitos necesarios para que opere el fuero de maternidad, pero dicha protección tendrá un alcance distinto según la modalidad de vinculación que presenta la relación laboral desarrollada por la mujer gestante.

23.- Pues bien, el alcance de las medidas de protección ha variado en los distintos pronunciamientos de la Corte, según la modalidad de relación o contratación que sustente la alternativa laboral de la mujer embarazada. A la luz de lo explicado a lo largo de esta providencia, el presupuesto en este 3 T-145 de 2007 aspecto es que en nuestro orden jurídico (legal y constitucional), la categoría de relación laboral permite derivar cargas en cabeza de quien obra como empleador, en favor del empleado, y que las causales de terminación desprendidas de regulaciones específicas deben ser interpretadas a la luz de la Constitución y no pueden constituir razones válidas para eludir la aplicación del fuero de maternidad. Por ello, como se explicó en la primera parte de estas consideraciones jurídicas, el fundamento que sostiene la posibilidad de adoptar medidas de protección en toda alternativa de trabajo de las mujeres embarazadas, es la asimilación de estas alternativas a una relación laboral sin condiciones específicas de terminación; categoría esta que se ha concretado en las normas legales como punto de partida para la aplicación de la protección contenida en el denominado fuero de maternidad. 24.- Esta extensión de las garantías laborales previstas para las mujeres gestantes, a cualquier tipo de relación laboral, se debe a que la jurisprudencia ha entendido que, cuando en un contrato con fecha o condición específica de terminación (contratos a término fijo; por obra o labor y prestación de servicios) la necesidad del servicio; o de la obra pendiente de realizar; o el objeto del contrato, desaparece en momentos en que la empleada o contratista ha quedado en embarazo, es posible presumir que la

falta de renovación del contrato se dio por razón del embarazo. Y es precisamente esto lo que ha permitido que la Corte Constitucional adopte medidas de protección de la alternativa laboral de la mujer embarazada, tanto principales, como sustitutas. 25.- De conformidad con lo explicado en el anterior fundamento, la Sala debe insistir finalmente en que las anteriores hipótesis descritas – que se refieren a los supuestos en que procede la aplicación de medidas de protección – son tangencialmente distintas a la hipótesis genérica según la cual no procede ninguna medida protectora , supuesto que se presenta cuando la cesación de la alternativa laboral de la mujer embarazada ha ocurrido con base en una justa causa o en aplicación de alguna cláusula del contrato de prestación y su configuración ha sido avalada por el Inspector de Trabajo. 26.- Adicionalmente, y no como medida de protección, la Corte ha ordenado, en algunos casos, el pago de una indemnización a la empleada (artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo) a cargo del empleador que ha incurrido en el despido sin adelantar previamente el procedimiento ante el Inspector de Trabajo. Por lo tanto, si el empleador está enterado del embarazo de la trabajadora, debe entonces asumir las cargas que ello implica, lo cual significa que se presume como razón del despido, el embarazo, si es que no se adelanta el mencionado procedimiento ante el Inspector del Trabajo. Esto es, se presume que la desvinculación obedece a razones discriminatorias, lo cual está prohibido y es castigado por la legislación laboral. Por ello, la interpretación de la exigencia del requisito de la notificación del embarazo al empleador antes de la cesación de la alternativa laboral, debe

operar como exigencia para determinar la viabilidad del pago de una indemnización, más no como condición para ordenar alguna medida protectora. En conclusión, junto con las medidas protectoras, es posible ordenar el pago de la indemnización prevista en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, la cual (i) “no confiere eficacia al despido efectuado sin la correspondiente autorización previa, sino que es una sanción suplementaria debido al incumplimiento patronal de la prohibición de despedir a una mujer por razones de maternidad.”4, y debido a su naturaleza (ii) sólo es procedente cuando se demuestre que el empleador fue notificado o debía tener conocimiento del estado de embarazo de su empleada. Por el contrario, si ello no está demostrado no procede disponer dicha orden. El alcance de las medidas de protección derivadas del fuero de maternidad cuando las causas para la terminación de la relación laboral fueron objetivas, generales y legítimas 27.- Una vez establecidas las modalidades de protección efectiva del fuero de maternidad y habiendo dejado claro hasta este momento que: (i) la medida más efectiva del fuero de maternidad es el reintegro o renovación del contrato, y que (ii) en los casos en que el reintegro o la renovación se torna imposible desde el punto de vista fáctico, es procedente la medida de protección sustituta, es decir el reconocimiento de las prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad, resulta pertinente hacer referencia, precisamente, a los casos en los cuales la Corte ha considerado que dicha medida de reintegro no

procede: 1) Cuando la empresa se ha liquidado o está en proceso de extinción la persona jurídica que la sustenta5, 2) Cuando el origen de la desvinculación es que el cargo que la mujer embarazada ocupaba, ha sido provisto por concurso de méritos 6 , 3) Cuando el origen de la desvinculación es que el cargo que la mujer embarazada ocupaba fue creado por la administración pública, para el desempeño puntual de funciones transitorias relativas a la eficacia, celeridad y mejoramiento de la función pública, como por ejemplo los cargos denominados de descongestión 7 y , 4 Ver la sentencia T-494 de 2000 5 Ver la sentencia T-534 de 2009. 6 Ver la sentencia T-245 de 2007. 7 Ver la sentencia T633 de 2007. 4) Cuando la existencia de la relación laboral entre la mujer gestante y empleador, dependía íntimamente de la subsistencia de un contrato previo celebrado por el empleador.8 (…) 30.- Pues bien, del juicioso análisis de los supuestos fácticos dónde esta Corte ha concluido que no es procedente la medida de protección principal (reintegro o renovación) como derivada del fuero de maternidad: sentencias T-534/09; T-245/07; T633/07; T-069/07; T-1210/05, esta Sala advierte que ‘la desvinculación de la peticionaria no ocurrió debido a una discriminación de orden subjetivo, en la medida en que la separación del cargo no tuvo relación alguna que haya sido probada en el expediente con su estado de embarazo’ 9 sino que por el contrario, se debió a una causa objetiva, general y legítima 10 que no dependía de la

liberalidad del empleador, pues en la gran mayoría de los casos obedecía a las consecuencias de aplicar una norma legal, convencional o constitucional que, en determinado momento, debió entrar a regular dicha relación laboral. 31.- Por ejemplo, el caso en el cual el cargo que ocupaba una mujer en estado de embarazo es provisto por concurso de méritos, responde a la aplicación del principio constitucional según el cual “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera” (artículo 125 C.N.) y a lo dispuesto de forma particular por la ley 909 de 2004 que regula el régimen de carrera administrativa. 32.- Puede concluirse de las anteriores consideraci