CE-50001-23-33-000-2014-00031-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Acreditado / RETIRO DEL SERVICIO DE SOLDADO PROFESIONAL POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL - Cuando no se encontraba en firme la decisión del

Tribunal Médico / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO /

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL TRABAJO Observa la Sala en el asunto que se somete a su consideración, que si bien el actor cuenta con un medio judicial idóneo para controvertir la legalidad del acto administrativo mencionado y obtener las pretensiones expuestas, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tal acción debe ceder y dar paso a la tutela, ante la evidente configuración de un perjuicio irremediable que se advierte de la situación fáctica y de las pruebas que reposan en el expediente (…) Así las cosas, es evidente que con su actuación el Ejército Nacional afectó de manera grave los derechos fundamentales invocados, porque la Orden Administrativa de Personal No. 1802, del 13 de agosto de 2013, expedida por la Jefatura de Desarrollo Humano, que retiró del servicio al demandante, como bien lo señaló el Tribunal Administrativo del Meta, debió expedirse una vez se hubiese conocido la decisión del Tribunal Médico, por ser este la segunda instancia a la que recurrió el actor para que le definieran su capacidad laboral y consideraran las demás circunstancias particulares que rodeaban su caso. Sobreviene entonces un perjuicio irremediable al retirar del servicio al Soldado Profesional John Edinson Sayo Rico por lo que corresponde entonces al juez constitucional adoptar medidas

inmediatas que prevengan el posible daño que podría originarse.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C. ocho (8) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 50001-23-33-000-2014-00031-01(AC)

Actor: JOHN EDINSON SAYO RICO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA Se decide la impugnación presentada por el Ejército Nacional – Brigada Móvil No. 12 – Batallón de Combate Terrestre No. 83, contra el fallo de tutela proferido el 10 de febrero de 2014, por el Tribunal Administrativo del Meta, que concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y al mínimo vital del actor. 1.1 LA SOLICITUD El ciudadano John Edinson Sayo Rico, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y a la vida digna. 1.2 HECHOS El señor John Edinson Sayo Rico ingresó el 5 de enero de 2007 al Ejército Nacional como Soldado Profesional, y desde entonces, prestó sus servicios en el Batallón de Combate Terrestre No. 83 – Brigada Móvil 12, con sede en el Batallón de Infantería No. 21 “Batalla Pantano de Vargas”, de Granada – Meta, hasta el 20

de agosto de 2013 cuando fue retirado del servicio por disminución de la capacidad psicofísica, debido al accidente que sufrió el 20 de noviembre de 2011, mientras cumplía con labores de patrullaje sobre la vía que conduce a Vistahermosa, en el que fue arrollado por una motocicleta. El 25 de febrero de 2013 se llevó a cabo Junta Médico Laboral que quedó consignada en el Acta No. 57328, la cual concluyó que padecía una incapacidad permanente parcial que le disminuía su capacidad laboral en un 25.62%, por lo que resultaba no apto para actividad militar, y no se recomendaba reubicación laboral. Contra la anterior decisión, que fue notificada el 1° de marzo de 2013, interpuso recurso de apelación el 7 de junio de 2013. El 20 de agosto de 2013 le fue notificada la Orden Administrativa de Personal No. 1802 del 13 de agosto de 2013 expedida por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, que lo retiró del servicio por disminución de la capacidad psicofísica, con fundamento en lo decidido por la Junta Médica antes mencionada. El accionante sostiene que para la fecha en que se le notificó el acto que dispuso su retiro del servicio, no se había resuelto el recurso de apelación que interpuso en contra del dictamen de la Junta Médico Laboral consignado en el Acta No. 57328. Señala que al momento del retiro devengaba un salario de $1.310.835; que tiene perfil para ser reubicado en la institución en razón a que es bachiller académico,

cuenta con curso básico en informática básica y licencia de conducción categoría C2; que es padre cabeza de familia de una hija menor de edad, cuya calidad de vida ha sufrido deterioro, como consecuencia de haber perdido su empleo. 1.3 PRETENSIONES El accionante pretende el amparo de los derechos fundamentales invocados, y que, en consecuencia, se ordene a la entidad accionada revocar o anular el artículo 2-535 numeral 34 de la Orden Administrativa de Personal No. 1802 del 13 de agosto de 2013 expedida por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, que lo retiró del servicio como Soldado Profesional por disminución de la capacidad psicofísica, reintegrándolo y realizando el pago de los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir desde el 20 de agosto de 2013. 1.4 ACTUACIÓN La acción de tutela fue admitida por el Tribunal Administrativo del Meta mediante providencia del 30 de enero de 2014, que ordenó notificar al Director General de Sanidad del Ejército Nacional y al Comandante del Batallón de Combate Terrestre No. 83 – Brigada Móvil 12, con sede en el Batallón de Infantería No. 21 “Batalla Pantano de Vargas”, de Granada – Meta, con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos referidos por el actor en el escrito de amparo. 1.5 CONTESTACIÓN La parte demandada guardó silencio.

II. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia del 10 de febrero de 2014, el Tribunal Administrativo del Meta concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados, al considerar que

a la luz de lo preceptuado en el artículo 211 del Decreto 1796 de 2000 (Septiembre 14), no era dable al Ejército Nacional expedir la Orden Administrativa de Personal No. 1802 del 13 de agosto de 2013, mediante la cual retiró del servicio al accionante por disminución de la capacidad psicofísica, sin que el Tribunal Médico Laboral hubiese resuelto el recurso de apelación interpuesto por el actor contra el dictamen de la Junta Médico Laboral del 25 de febrero de 2013. En consecuencia, ordenó a la entidad dejar sin efectos el acto administrativo de retiro, y en su lugar, reintegrar al señor John Edinson Sayo Rico como Soldado Profesional en el Batallón de Combate Terrestre No. 83 – Brigada Móvil 12, con sede en el Batallón de Infantería No. 21 “Batalla Pantano de Vargas”, de Granada – Meta, y asimismo, pagarle las acreencias laborales que se generaron a su favor.

III. LA IMPUGNACIÓN El Comandante del Batallón de Combate Terrestre No. 83 – Brigada Móvil 12, con sede en el Batallón de Infantería No. 21 “Batalla Pantano de Vargas”, de Granada – Meta, estimó que la presente acción de tutela resultaba improcedente ante la existencia de otro medio de defensa judicial, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con la cual el accionante podía controvertir el acto administrativo en cuestión y lograr las pretensiones propuestas.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1 ARTICULO 21. TRIBUNAL MEDICO-LABORAL DE REVISION MILITAR Y DE POLICIA. El

Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía conocerá en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico-Laborales y en consecuencia podrá ratificar, modificar o revocar tales decisiones. Así mismo, conocerá en única instancia la revisión de la pensión por solicitud del pensionado. 4.1 COMPETENCIA DE LA SALA Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículo 1° y 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, por el cual se dictan reglas para el conocimiento y reparto de la acción de tutela. 4.2 GENERALIDADES DE LA ACCIÓN DE TUTELA La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. 4.3 REQUISITOS GENERALES DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA De acuerdo con lo dispuesto en el numeral primero, del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que determina las causales del improcedencia de la tutela, esta acción no procede cuando existen otros mecanismos de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en varias

oportunidades2 afirmando que: “ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, a menos que se configure un perjuicio irremediable, lo que la haría procedente como mecanismo transitorio, o salvo que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal.”3 2 Ver sentencias: C-1225 de 2004; SU-1070 de 2003; SU–544 de 2001; T–1670 de 2000, y T–225 de 1993, entre otras. 3 Sentencia T-157 de 2010. Al respecto resulta pertinente señalar que la jurisprudencia constitucional ha definido lo que considera significa un perjuicio irremediable y ha establecido unos requisitos para considerar que un perjuicio es en realidad irremediable: “(…) es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior (…) se presenta un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.”

(Sentencia T-348 de 1997). En ese orden de ideas, cuando se alegue un perjuicio irremediable es necesario que se pruebe así sea sumariamente, en orden a que la tutela prospere. No obstante, no basta alegar la existencia de dicho perjuicio sino que es deber del actor probar, siquiera sumariamente el cumplimiento de esos requisitos. Así lo ha puesto de presente la Corte Constitucional al advertir que: “la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones”4. 4.4 ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO En lo que refiere a la situación fáctica del presente caso, se destaca que el actor busca el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y a la vida digna, ante la presunta vulneración que a su juicio le generó el retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica, contenido en la Orden Administrativa de Personal No. 1802, del 13 de agosto de 2013, expedida por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, que se fundó en el concepto de la Junta Médico Laboral del 25 de febrero de 2013, que quedo consignada en el acta No. 57328, donde se le dictaminó una disminución del 25.62% de la capacidad laboral, y se declaró no apto para la actividad militar, negando por lo tanto la opción de reubicación laboral, sin que se resolviera sobre el recurso de apelación presentado contra dicho dictamen. 4 Sentencia T-236 de 2007.

Por las razones reseñadas, pretende que se ordene a la entidad accionada que revoque o anule el acto administrativo que lo retiró del servicio como Soldado Profesional, y lo reintegre, realizando el pago de los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir desde la fecha de retiro. En el expediente reposan como pruebas las siguientes: - Copia del acta de la Junta Médico Laboral No. 57328 del 25 de febrero del 2013, que fue notificada el 1° de marzo siguiente, folios 24 y 25; - Copia del recurso de apelación interpuesto por el accionante el 7 de junio de 2013 contra el acta atrás mencionada, folios 26 y 27; - Copia del oficio del 12 de septiembre del 2012 expedido por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, que informa al peticionario el bloqueo del pago de la indemnización por disminución de la capacidad laboral hasta tanto no se decida el recurso presentado, folio 30; - Copia de la Orden Administrativa de Personal No. 1802, del 13 de agosto de 2013, expedida por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, mediante la cual se retira del servicio al actor por disminución de la capacidad psicofísica, con fecha de notificación del 20 de agosto siguiente, folios 16 a 23; - Copia del título de bachiller académico expedido por el Liceo General de Colombia y certificado básico en informática del 5 de diciembre de 2012 emitido por el Instituto Técnico de Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano Manuela Beltrán a nombre del señor Sayo Rico, folios 37 y 38;

• Copias de las licencias de conducción categoría A2 y C2 del demandante, folio 39; - Copia del desprendible de pago del mes de junio de 2013 que muestra un total devengado por el accionante de $ 1.310.835, folio 44; - Copia del acta de entrega y compromiso de la menor Aylin Daisury Sayo Moreno del 11 de enero del 2009 proferida por el ICBF, folios 51 a 53.

Observa la Sala en el asunto que se somete a su consideración, que si bien el actor cuenta con un medio judicial idóneo para controvertir la legalidad del acto administrativo mencionado y obtener las pretensiones expuestas, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tal acción debe ceder y dar paso a la tutela, ante la evidente configuración de un perjuicio irremediable que se advierte de la situación fáctica y de las pruebas que reposan en el expediente. A saber, la situación suscitada reúne las características enunciadas por la jurisprudencia constitucional para que se considere que con ella va a generarse un perjuicio irremediable, pues la notificación personal del acta de la Junta Médica se realizó al demandante el 1 de marzo del 2013, de tal manera que, para efectos de convocar al Tribunal Médico, el señor Sayo Rico interpuso recurso de apelación contra el acta el 7 de junio del 2013, esto es, dentro del término de 4 meses previsto por el artículo 295 del Decreto 094 de 1989, sin que se observe en el plenario decisión por parte del Tribunal Médico que concluya el trámite administrativo, y además, teniendo en cuenta que de la vinculación laboral con el Ejército Nacional también

depende económicamente su hija menor de edad Aylen Daisury Sayo Moreno, quien como se vio antes se encuentra a su cargo. Así las cosas, es evidente que con su actuación el Ejército Nacional afectó de manera grave los derechos fundamentales invocados, porque la Orden Administrativa de Personal No. 1802, del 13 de agosto de 2013, expedida por la Jefatura de Desarrollo Humano, que retiró del servicio al demandante, como bien lo señaló el Tribunal Administrativo del Meta, debió expedirse una vez se hubiese conocido la decisión del Tribunal Médico, por ser este la segunda instancia a la que recurrió el actor para que le definieran su capacidad laboral y consideraran las demás circunstancias particulares que rodeaban su caso. Sobreviene entonces un perjuicio irremediable al retirar del servicio al Soldado 5 Artículo 29º.- Oportunidad. El interesado en solicitar convocatoria del Tribunal Médico - Laboral de Revisión Militar o de Policía, podrá hacerlo dentro de los cuatro (4) meses siguientes a partir de la fecha en que se le notifique la decisión de la Junta Médico - Laboral. Profesional John Edinson Sayo Rico por lo que corresponde entonces al juez constitucional adoptar medidas inmediatas que prevengan el posible daño que podría originarse, pues así lo ha hecho la Corte Constitucional en su jurisprudencia en varias decisiones que han estudiado casos similares, al considerar que el Ejército Nacional desconoce su obligación de proteger a quienes luchan por defender la Nación en razón del deber de solidaridad y trato preferencial para con quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta: “En este punto, la Corte observa que la institución accionada, de

conformidad con su reglamentación especial, realizó la evaluación médica del accionante que culminó con la determinación de pérdida de capacidad laboral de 11% y la declaratoria de no aptitud para prestar sus servicios como soldado profesional. Sin embargo, resulta igualmente claro que el actor merece especial protección constitucional dado que se trata de una persona que sufrió una mengua en sus capacidades para trabajar mientras ejercía su labor. De la misma manera, es importante anotar que el peticionario no cuenta con una formación académica que le permita continuar su vida profesional, ya que toda su experiencia es exclusivamente militar. Además, tal y como lo afirma en la demanda de tutela, no cuenta con otros ingresos económicos para lograr la manutención de su esposa e hija menor de edad por lo que resulta necesaria la intervención del juez de tutela. Bajo estos hechos, la Sala advierte que el Ejército Nacional desconoció su obligación de proteger a quienes han luchado por defender la Nación, dejando a un lado los deberes de solidaridad y de dar un trato preferencial a aquellas personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta. Adicionalmente, la desvinculación del soldado resulta reprochable, puesto que se fundamenta en la disminución de su capacidad física, sin evaluar a fondo si éste podía continuar prestando sus servicios como conductor, así como lo hizo durante un año y medio o en otra dependencia de la institución.”6 Por lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de tutela de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, el 10 de febrero de 2014, que concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados.

En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República 6 Sentencia T-459 de 21 de junio de 2012. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.

Referencia: expediente T-3375639. Acción de tutela interpuesta por Luis Arnulfo Pabón Moreno en contra del Ejército Nacional. y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO. CONFÍRMASE el fallo de tutela proferido en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Meta, el 10 de febrero de 2014, que concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados.

SEGUNDO. NOTIFÍQUESE el presente fallo a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, esto es, por el medio más expedito que asegure su cumplimiento, a más tardar al día siguiente de haber sido proferido. TERCERO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha. GUILLERMO VARGAS AYALA Presidente Ausente en comisión

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO