CE-50001-23-33-000-2015-00475-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción El 04 de septiembre de 2017 el director de Gestión Humana por Competencias solicitó la desvinculación de la presente acción e informó que remitió el asunto de la referencia al brigadier general [G.L.G.], por ser el competente para cumplir el fallo del 27 de octubre de 2015, a través del Oficio núm. (...) El 17 de octubre de 2017 la corporación judicial precitada aperturó tramite incidental contra el brigadier general [G.L.G.], Director de Sanidad del Ejército, y el señor [C.I.M.O.], jefe de Jefatura de Desarrollo Humano por el presunto incumplimiento del fallo de tutela (...). A pesar de haber sido debidamente notificados, la parte incidentada no allegó ninguna respuesta. (...) el 22 de enero del presente año el brigadier sancionado solicitó la revocatoria de la sanción impuesta a los dos funcionarios. Para el efecto, expuso que el 14 de enero de 2016 se realizó la Junta Medica Laboral núm. 84011 que determinó una pérdida de capacidad laboral del 10%. No obstante, señaló que el accionante ejerciendo su derecho de revisión, solicitó al Tribunal Médico Laboral Militar y de Policía una nueva valoración, la cual se practicó el 18 de diciembre de 2016 y dictaminó un grado de invalidez del 30% (...) De acuerdo con lo expuesto, el brigadier consideró que se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado, al definir la situación médica del señor [P.Á.Q.H.] con una reducción de

su capacidad laboral del 30%. Por tanto, concluyó que se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela. (...) al verificar la dirección de correo electrónico, la solicitante mencionó una dirección diferente a la inscrita en la constancia de notificación. (...) para la Subsección la parte accionada no empleó las medidas necesarias para realizar una debida notificación que permitiera conocer a la accionante sobre el resultado del dictamen que definiría la situación médica de su hijo. En consecuencia, no han cumplido la orden impartida en la sentencia de tutela del 27 de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 50001-23-33-000-2015-00475-01(AC)A

Actor: MARÍA NOHORA HERNÁNDEZ CARRILLO COMO AGENTE OFICIOSA DE PEDRO ÁNGEL QUEVEDO HERNÁNDEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD ASUNTO La Subsección procede a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, la providencia dictada el 12 de diciembre 2017 por el Tribunal Administrativo del

Meta, mediante la cual decidió el incidente de desacato promovido por la parte accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. ANTECEDENTES El 18 de mayo de 2017 la accionante interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden impuesta en el fallo de tutela, proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante el cual, amparó su derecho fundamental a la salud. Para el efecto, afirmó que hasta la interposición del incidente las entidades accionadas no han prestado los servicios médicos que requiere su hijo para el tratamiento de la patología que padece. En consecuencia, solicitó que se ordene al Ejército Nacional, Dirección General de Sanidad – Batallón de Ingenieros núm. 51 o a quien corresponda, cumplir el fallo del 27 de octubre de 2015 (ff 1-3). DECISIÓN CONSULTADA El 12 de diciembre de 2017 el Tribunal Administrativo del Meta sancionó por desacato al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, y al teniente coronel Omar Arciniegas Pinilla director de Gestión Humana con multa de dos (02) salarios mínimos legales mensuales vigentes y tres (03) días de arresto, por incumplirse la orden de tutela del 27 de octubre de 2015 (ff. 81-84). CONSIDERACIONES Estudio normativo y jurisprudencial del incidente de desacato La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario cuyo principal objetivo es la protección inmediata de derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política.

En esa medida, guarda especial relevancia que las sentencias dictadas en sede de tutela sean acatadas sin demora. De allí que el Decreto 2591 de 1991, mediante el cual se reglamentó la acción de tutela, en primera medida, faculte al juez para lograr dicha finalidad y, en segunda, a la persona que solicitó el amparo. En efecto, el artículo 27 del citado Decreto dispone un procedimiento de cumplimiento que es iniciado de oficio por el juez, pero puede ser impulsado por el interesado o el Ministerio Público. La mencionada norma establece que en el evento en el cual la autoridad responsable del daño causado no cumpla dentro de las 48 horas siguientes la orden efectuada en el fallo, el juez se dirigirá ante el superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir e inicie un procedimiento disciplinario en su contra. Igualmente, determina que si la autoridad se abstiene de cumplir después de transcurridas otras 48 horas, el juez ordenará abrir un proceso contra el superior y adoptara las medidas necesarias para lograr el cumplimiento del fallo. Adicionalmente, señala que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Al respecto, el artículo 52 ibidem faculta al accionante para solicitar el cumplimiento del fallo mediante el incidente de desacato, en los siguientes términos: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este

decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. En ese orden de ideas, una vez el accionante ha presentado el incidente de desacato, el juez debe analizar si la orden impuesta en sede de tutela fue cumplida o, si por el contrario, no ha sido acatada. En caso de que establezca que existe un incumplimiento, deberá imponer la sanción a que haya lugar. Sobre el particular, es importante tener presente que la imposición de una sanción es una manifestación de las facultades del juez para hacer cumplir el amparo ordenado y verificar el acatamiento de las decisiones de tutela. Igualmente, es relevante resaltar que en el incidente, a diferencia del procedimiento de cumplimiento, debe acreditarse la responsabilidad de carácter subjetivo, esto es, la existencia de un nexo causal entre la desobediencia del fallo y la culpa o dolo del funcionario responsable. Así las cosas, el juez de tutela debe determinar quién es la persona que debe cumplir la orden de tutela y sobre ella será en quien recaiga la sanción. Además, el juez deberá determinar si el incumplimiento es imputable al funcionario o no, pues sólo en caso de serlo podrá imponerle una sanción en el trámite del incidente de desacato. Al respecto, la Corte ha sostenido: “[…] en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el

solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]”1. Por último, es necesario recordar que el objetivo del incidente de desacato es lograr el cumplimiento de la orden impuesta en la providencia de amparo y no propiamente la imposición de una sanción. En consecuencia, para decidir un incidente de desacato, el juez debe analizar el caso concreto y determinar si: 1. Existió una orden dada un fallo de tutela, 2. La sentencia se notificó a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta,

3. Se venció el plazo sin que se cumpliera la orden y 4. Existe contumacia en el incumplimiento de la decisión. 1 Corte Constitucional T-512/11. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.

Análisis del grado jurisdiccional de consulta En relación con el grado jurisdiccional de consulta, se precisa que aquel se surte únicamente cuando el juez de primera instancia decide declarar el desacato y, como consecuencia, impone una sanción a la persona encargada de cumplir la orden judicial. Sobre el particular, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 señala que la sanción será consultada ante el superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe mantener o revocar la decisión. La finalidad de la consulta es garantizar que la sanción impuesta se haya realizado de acuerdo con el ordenamiento jurídico y los hechos demostrados en el trámite

incidental. En consecuencia, el expediente deberá ser remitido automáticamente por el juez que impuso la sanción a la persona que se abstuvo de cumplir la orden, para que el superior jerárquico verifique el acatamiento de la orden tutelar y decida sobre la procedibilidad de la sanción. Caso concreto El estudio del incidente de desacato en sede de consulta, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es proporcional. Veamos: a) La orden del fallo de tutela. El Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Decisión núm. Tres, mediante sentencia del 27 de octubre de 2015 amparó el derecho fundamental a la salud del señor Pedro Ángel Quevedo Hernández. En consecuencia, dispuso lo siguiente: “[…] SEGUNDO : ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, reanude la prestación de los servicios médicos a PEDRO ÁNGEL QUEVEDO HERNÁNDEZ, hasta cuando su situación médica se defina mediante Resolución que así lo acredite, conforme a lo que dictamine la Junta Médica Laboral Militar (…)”. Así las cosas, deberá determinarse si la Dirección de Sanidad del Ejército prestó los servicios médicos al accionante, hasta el momento en que se definió su situación médica, conforme al dictamen de la Junta Medico Laboral. b) Cumplimiento del fallo. El 18 de mayo de 2017 la accionante interpuso incidente de desacato por el

incumplimiento de la orden impuesta en el fallo de tutela del 27 de octubre de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo del Meta (ff.1-3). En consecuencia, el 22 de mayo del año en mención, el Tribunal requirió al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional y al jefe de Jefatura de Desarrollo Humano para que informaran sobre el cumplimiento del fallo de tutela del 27 de octubre de 2015 (f. 26). Sin embargo, no se pronunciaron ante el requerimiento. El 07 de junio de 2017 el Tribunal sancionó por desacato al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional con multa de dos (02) salarios mínimos legales mensuales vigentes y tres (03) días de arresto. A su vez, también sancionó al brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda, jefe de la Jefatura de Desarrollo Humano con multa de dos (02) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el incumplimiento del fallo de tutela (ff. 40-44). Y ordenó enviar el expediente en grado de Consulta al Consejo de Estado (ff. 49-50). El 12 de julio 2017 esta autoridad judicial revocó la anterior decisión y ordenó al tribunal rehacer la actuación del trámite incidental de desacato, por no individualizar ni vincular al funcionario o funcionarios responsables de materializar la orden impartida (ff. 53-56). En atención a lo dispuesto, el 28 de agosto de 2017 el Tribunal Administrativo del Meta solicitó al director de Sanidad del Ejército Nacional, el brigadier general

Germán López Guerrero o quien haga sus veces, y al jefe de Jefatura de Desarrollo Humano Carlos Iván Moreno Ojeda o quien haga sus veces, informar si cumplieron lo decretado en el fallo de tutela. Sin embargo, advirtió que de no ser ellos los competentes para cumplir con lo ordenado, deben remitirlo al funcionario competente (ff.65-66). El 04 de septiembre de 2017 el director de Gestión Humana por Competencias solicitó la desvinculación de la presente acción e informó que remitió el asunto de la referencia al brigadier general Germán López Guerrero, por ser el competente para cumplir el fallo del 27 de octubre de 2015, a través del Oficio núm. 20173604062863 del 30 de agosto de 2017 (ff.73-74). El 17 de octubre de 2017 la corporacion judicial precitada aperturó tramite incidental contra el brigadier general Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército, y el señor Carlos Iván Moreno Ojeda, jefe de Jefatura de Desarrollo Humano por el presunto incumplimiento del fallo de tutela (ff.76-77). A pesar de haber sido debidamente notificados, la parte incidentada no allegó ninguna respuesta (78-80). El 12 de diciembre de 2017 el Tribunal Administrativo del Meta sancionó por desacato al brigadier general Germán López Guerrero y al teniente coronel Omar Arciniegas Pinilla, con multa de dos (02) salarios mínimos legales mensuales vigentes y tres (03) días de arresto, por incumplir la orden de tutela consistente en prestar los servicios médicos al accionante, hasta el momento en que se defina su situación médica, conforme al dictamen de la Junta Médico Laboral (ff. 81-84).

Ahora bien, el 22 de enero del presente año el brigadier sancionado solicitó la revocatoria de la sanción impuesta a los dos funcionarios. Para el efecto, expuso que el 14 de enero de 2016 se realizó la Junta Medica Laboral núm. 84011 que determinó una pérdida de capacidad laboral del 10%. No obstante, señaló que el accionante ejerciendo su derecho de revisión, solicitó al Tribunal Médico Laboral Militar y de Policía una nueva valoración, la cual se practicó el 18 de diciembre de 2016 y dictaminó un grado de invalidez del 30% (ff.116-118). De acuerdo con lo expuesto, el brigadier consideró que se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado, al definir la situación médica del señor Pedro Ángel Quevedo Hernández con una reducción de su capacidad laboral del 30%. Por tanto, concluyó que se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela (f.117). Por otro lado, dentro de los documentos allegados por el sancionado, se observa la constancia por la cual se notificó a la accionante el resultado del examen realizado por el Tribunal Médico Laboral. Sin embargo, se observa que la dirección de correo electrónico registrada en la constancia no coincide con la aportada por la solicitante (f.100). En aras de garantizar la transparencia del proceso, se logró comunicación con la señora María Nohora Hernández Carrillo, la cual informó que no se le notificó sobre el dictamen que emitió el Tribunal precitado. De esta forma, al verificar la dirección de correo electrónico, la solicitante mencionó una dirección diferente a la inscrita en la constancia de notificación (f.130).

Bajo este escenario, para la Subsección la parte accionada no empleó las medidas necesarias para realizar una debida notificación que permitiera conocer a la accionante sobre el resultado del dictamen que definiría la situación médica de su hijo. En consecuencia, no han cumplido la orden impartida en la sentencia de tutela del 27 de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta. Por tanto, se confirmará la providencia proferida el 12 de diciembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Meta, a través de la cual se sancionó al brigadier general Germán López Guerrero y al teniente coronel Omar Arciniegas Pinilla. c) Sanción Siguiendo la línea sentada por la Corte Constitucional2, la Subsección “A” considera que hay lugar a confirmar una sanción por desacato cuando no hay pruebas que demuestren que se ha cumplido a cabalidad la orden impartida en el fallo de tutela. De conformidad con lo expuesto, se advierte que la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Meta en la providencia del 27 de octubre de 2015 no ha sido cumplida por parte del brigadier general Germán López Guerrero y el teniente coronel Omar Arciniegas Pinilla, ya que a la fecha la señora María Nohora Hernández carrillo no la han notificado del dictamen del Tribunal Médico Laboral, que definiría la situación médica de su hijo, el señor Pedro Ángel Quevedo Hernández. 2 Sobre el tema ver Sentencia: T-171/09 y Auto 202 de 2013 de la Corte Constitucional. En efecto, el director de Sanidad del Ejército Nacional y el director de Gestión Humana encargados de cumplir la orden impartida por el juez constitucional, han

incurrido en desacato de la sentencia proferida el 27 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Meta. Sin embargo, la Subsección A estima que no es necesario imponer la sanción de tres (03) días de arresto en el caso bajo estudio, comoquiera que si bien se demostró la responsabilidad subjetiva del funcionario encargado de cumplir la orden de tutela, lo cierto es que resulta desproporcionada, especialmente, si se tiene en cuenta que el objeto del incidente de desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que busca lograr que el obligado obedezca la orden allí impuesta. Por lo anterior, la Subsección confirmará el auto objeto de consulta mediante el cual sancionó por desacato al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional y al teniente coronel Omar Arciniegas Pinilla, director de Gestión Humana pero se modificará, en el sentido de revocar la sanción de tres (03) días de arresto, para en su lugar imponer como sanción multa de dos (02) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplirse la orden de tutela. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda, RESUELVE: Primero: Confirmar la providencia del 12 de diciembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual se sancionó por desacato al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, y al teniente coronel Omar Arciniegas Pinilla, director de Gestión Humana.

Segundo: Revocar la sanción de tres (03) días de arresto, para en su lugar

imponer como sanción al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional y al teniente coronel Omar Arciniegas Pinilla, director de Gestión Humana, multa de dos (02) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplirse la orden de tutela del 27 de octubre de 2015. Tercero. Hacer las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS