CE-50001-23-33-000-2016-00125-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ En el caso concreto, La Sala advierte que la solicitud de amparo no supera el requisito de la inmediatez, pues el proceso penal fue remitido por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Brigadas en 31 de enero de 2012, y solo hasta el 2015 el actor solicitó la nulidad de la actuación y el 17 de febrero de 2016 radicó la acción de tutela, luego, a juicio de la Sala, debió cuestionarse, a más tardar, en los 6 meses siguientes a la remisión del expediente penal, pues, en últimas, esa fue la presunta afectación a los derechos fundamentales invocados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS (E)

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 50001-23-33-000-2016-00125-01(AC)

Actor: GENARO CASTILLO CAÑÓN Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra el fallo del 9 de marzo de 2016, proferido por la Sala Segunda Oral del Tribunal Administrativo del Meta, que negó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Genaro Castillo Cañón ejerció acción de tutela contra la Nación – Fiscalía General de la Nación – Fiscalía 31 Especializada de la Unidad Nacional de

Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, por considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, solicitó que se anule el trámite procesal que se ha adelantado en la Jurisdicción Ordinaria y se remita por competencia la investigación que cursa en su contra a la Jurisdicción Penal Militar, en cumplimiento de la decisión que resolvió el conflicto de competencia, proferida por el Consejo Superior de la Judicatura el 11 de febrero de 20091.

2. Hechos De la demanda, se destacan los siguientes hechos relevantes: 1 Folio 2 del expediente de tutela.

Que el 30 de noviembre de 2006 se presentó un presunto enfrentamiento entre miembros del Batallón Contraguerrilla No. 84 del Ejército Nacional y guerrilleros del frente 27 de las FARC, en la vereda Santo Domingo del municipio de Vista Hermosa (Meta). Que en el enfrentamiento perdieron la vida los civiles James de Jesús Agudelo Velásquez, José Antonio Agudelo Velásquez y Javier Ernesto Acuña Cordero. Que, en consecuencia, el Juzgado Octavo de Instrucción Militar de Bogotá inició contra los miembros del Ejército, entre ellos el actor, la correspondiente investigación de penal por homicidio. Que la Fiscalía 31 Especializada de la Unidad Nacional de DDHH y DIH propuso conflicto positivo de competencia y solicitó la remisión del expediente penal. Que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante providencia del 11 de febrero de 2009, resolvió que la autoridad competente para adelantar la investigación penal contra los militares involucrados

en los hechos era la Jurisdicción Penal Militar, razón por la cual ordenó la remisión del proceso al Juzgado Octavo de Instrucción Militar. Que el 22 de febrero de 2011 el Fiscal 88 Especializado de la Unidad de DDHH y DIH solicitó nuevamente ante el Juez Octavo de Instrucción Penal Militar la remisión del proceso penal, por considerar que se trató de un caso de los llamados “falsos positivos”. Que, atendiendo a la anterior solicitud, el Juzgado Sexto Primera Instancia de Brigadas, en decisión del 31 de enero de 2012, ordenó enviar por competencia el proceso a la Jurisdicción Ordinaria Penal. Que el señor Genaro Castillo Cañón solicitó a la Fiscalía 31 Especializada la nulidad del proceso penal por falta de competencia y la remisión a la Jurisdicción Penal Militar, de conformidad con lo señalado en el artículo 306 de la Ley 600 de 2000 y lo ordenado por el Consejo Superior de la Judicatura, en providencia del 11 de febrero de 2009. Que, mediante decisión del 23 de diciembre de 2015, la fiscalía negó la anterior solicitud.

3. Argumentos de la Tutela En concreto, el aseguró que la demandada vulneró el derecho fundamental al debido proceso, pues la competencia para investigar su caso le corresponde a la Jurisdicción Penal Militar, por tratarse de un hecho que se ocasionó como consecuencia del servicio, por lo que la actuación penal se encuentra viciada de nulidad.

Adujo que no se dio cumplimiento a lo ordenado por el Consejo Superior de la Judicatura que anteriormente ya había decidido el conflicto positivo de

competencia.

4. Intervención de la Fiscalía 31 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario (autoridad demandada) El doctor Elberto Iván Pardo Velandia, Fiscal 31 Especializado UNDH-DIH, solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, por las siguientes razones: De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la normativa la Justicia Penal Militar solo es competente para conocer las conductas delictivas cometidas por los militares en servicio activo y con ocasión del mismo, pero no cuando se presentan ejecuciones por fuera de la ley y la Constitución Política.

De las pruebas que obran en el expediente penal se observaron varias inconsistencias en los testimonios y se generó duda respecto del presunto combate, pues los habitantes de la vereda coincidieron en relatar que las personas que perdieron su vida en el lugar de los hechos no eran rebeldes, sino campesinos que fueron a reclamarle a la tropa por haberse comido algunas de las reses de su propiedad. El soldado profesional Hermes Orlando Alfonso Fajardo declaró que la tropa del Batallón de Contraguerrilla No. 84 simuló un combate y que hicieron pasar a campesinos por guerrilleros, así las cosas, con ese testimonio que sirvió como prueba incluso del proceso de reparación directa, era suficiente para que el Juez de Instrucción Penal Militar remitiera el expediente por falta de competencia. Existió una grave infracción al Derecho Internacional Humanitario por la muerte de tres civiles, con el fin de mostrar resultados ante los comandantes, razón por la cual los militares perdieron el fuero y deben ser juzgados por la Jurisdicción

Ordinaria. En el transcurso del proceso penal el actor ha ejercido el derecho a la defensa, ha solicitado pruebas, ha presentado recursos y se ha respetado el derecho fundamental al debido proceso.

5. Sentencia de primera instancia La Sala Segunda Oral del Tribunal Administrativo del Meta, mediante fallo del 9 de marzo de 2016, negó el amparo solicitado, por considerar que la decisión de la Fiscalía 31 Especializada UNDH y DIH se ajustó a derecho, pues la competencia para adelantar la investigación penal contra el actor es de la Jurisdicción Ordinaria, por cuanto, posterior a la decisión del Consejo Superior de la Judicatura, se recibieron declaraciones que pusieron en duda lo ocurrido el 30 de noviembre de 2006.

6. Impugnación El actor impugnó la anterior decisión y reiteró los argumentos del escrito de tutela.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté

plenamente acreditada la razón para conceder la tutela.

2. Del caso concreto El señor Genaro Castillo Cañón solicitó la protección del derecho fundamental al debido proceso, que considera vulnerado por la Fiscalía 31 Especializada UNDH y DIH, por tramitar el proceso penal que se adelanta en su contra sin competencia para ello y desconociendo la decisión de la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura que ordenó la remisión a la Jurisdicción Penal Militar.

De manera previa a cualquier consideración, la Sala estima necesario verificar si la acción de tutela cumple el requisito de inmediatez respecto de las providencias atacadas. La inmediatez es un presupuesto procesal que el juez debe examinar, antes de pasar al estudio de las causales específicas de tutela contra providencia judicial, con el fin de determinar si la demanda se ha presentado de manera oportuna. La inmediatez, en todo caso, no es un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela. Es más bien un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que el afectado tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Justamente, la exigencia tiene razón de ser porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de derechos fundamentales y, por ende, se espera que el interesado la ejerza en un tiempo razonable, prudencial, sin demora. Ese mismo entendimiento ha sido expuesto por la Corte Constitucional, que ha señalado que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del interesado y la

presentación de la demanda2, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no solo tiene que ver con la urgencia, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros que pudieran resultar afectados. En el caso concreto, la Sala advierte que la solicitud de amparo no supera el requisito de la inmediatez, pues el proceso penal fue remitido por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Brigadas en 31 de enero de 2012, y solo hasta el 2015 el actor solicitó la nulidad de la actuación y el 17 de febrero de 2016 radicó la acción de tutela, luego, a juicio de la Sala, debió cuestionarse, a más tardar, en los 6 meses siguientes a la remisión del expediente penal, pues, en últimas, esa fue la presunta afectación a los derechos fundamentales invocados. Además, la Sala advierte que, el 22 de febrero de 2011, el Fiscal 88 Especializado de la Unidad de DH y DIH solicitó ante el Juez Octavo de Instrucción Penal Militar la remisión del proceso penal, con fundamento en que: “Llevando esos contenidos, objetivos, y se justiprecian con lo que se consigna en los informes por parte de los Oficiales del Ejército Nacional, debemos indicar, en grado de probabilidadrazones serias y estables-, que son a todas luces mendaces. Los presuntos son plurales, el más importante: lo conteste que resulta la afirmación de Maritza Cardona Rojas y Hermes Orlando Alfonso Fajardo. Maritza da a conocer aspectos generales pero puntuales, que solo lo puede hacer quien ha estado en el

teatro de los acontecimientos, apareciendo esas situaciones ratificadas por el institucional que a posteriori esas situaciones ratificadas por el institucional que a posteriori declara, vr. Gr., el hecho de no ir vestidos, los hoy occisos, en las formas como se narra en los informes y se deja consignado en las acta de levantamiento; la presencia de los caballerares; de aeronaves helicoportadas y el hurto del semovientes. Alfonso Fajardo va más allá y llega a lo específico, cuando alude que uno de los occisos se cayó del caballo, referencia que si se lleva a las actas de inspección refulgen precisas cuando se concreta que uno de los fallecidos presentaba ‘‘laceraciones múltiples en rostro, sin heridas abiertas’’. En criterio de la Fiscalía, si las acciones judiciales hubiesen respondido a un criterio objetivo, orientado por principios como el de justicia material que lleva inmerso la obligación de la autoridad de investigar los hechos, la resultante es que quizá, en la actualidad, la controversia no se presentaría. Una inspección judicial con reconstrucción al teatro de los acontecimientoscon presencia de los involucrados, topógrafos, balísticos, testigoses suficiente para determinar si lo dicho por los militares es cierto o no, o si lo afirmado por la exponente se ajusta a la verdad histórica. La intervención de la autoridad científica también resulta importante en estos casos para elucidar temas como las heridas post mortem. Hay ausencia de un verdadero cuestionamiento a los involucrados acerca de lo que relata 2 Sentencia T123 de 2007.

Maritza Cardona Rojas, en fin, toda una serie e suertes que se han pretermitido con las consecuencias que, cuatro años después, se esté a la espera de un cabal resolución.3 Así, la Sala considera que no se desconoció la providencia dictada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en la que se dirimió el conflicto de competencia, sino que las investigaciones posteriores arrojaron como resultado serios indicios de afectación a los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, razón por la competente para continuar con el caso es la Jurisdicción Penal Ordinaria. Las anteriores razones son suficientes confirmar la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia del 3 de agosto de 2016, dictada por la Sala Segunda

Oral del Tribunal Administrativo del Meta.

2. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ 3 Folios 13 y 14 del expediente de tutela.