CE-50001-23-33-000-2016-00373-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTROS DEMIOS DE DEFENSA JUDICIAL Conforme con las pruebas referidas, la Sala considera que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar el reintegro y pago de salarios y prestaciones sociales, teniendo en cuenta que el legislador ha previsto los mecanismos ordinarios de defensa, en este caso ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral. Además, de encontrarlo pertinente puede acudir en sede administrativa interponer la queja ante el Ministerio del Trabajo, con el fin de que ejerza las actividades de inspección, vigilancia y control que aduce no ha efectuado. De manera que, en principio, la pretensión del actor se torna en improcedente, en tanto que cuenta con otro medio de defensa judicial para cuestionar la legalidad de la decisión de desvinculación, de no ser porque, invoca dicha condición de especial protección constitucional. En relación con la existencia del otro mecanismo de defensa judicial que tiene al alcance la actora, se anota que el artículo 86 de la Constitución Política consagra la tutela como un mecanismo preferente y sumario, caracterización que, justamente, restringe su procedencia en caso de existir otros medios de defensa judicial. Esta regla trae como excepción el empleo de la tutela con efectos temporales para la conjuración de un perjuicio irremediable, como lo reitera el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que reglamenta el citado mandato constitucional. Se ha precisado que,

por regla general, la acción de tutela no es procedente para obtener el reintegro laboral. Lo anterior, en virtud de que se trata de un asunto típicamente laboral, para cuyo debate están establecidas las vías jurisdiccionales ante los jueces especializados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS (E)

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 50001-23-33-000-2016-00373-01(AC)

Actor: ALEXANDER ÁNGEL MORENO Demandado: MINISTERIO DEL TRABAJO Y OTROS La sala decide la impugnación presentada por la parte demandada contra la sentencia del 27 de junio de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo del Meta que rechazó por improcedente la tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Alexander Ángel Moreno pidió la protección de los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al trabajo, a la salud, a la seguridad social, a la igualdad, al mínimo vital y a la dignidad humana que estimó vulnerados por el Ministerio del Trabajo, la empresa de Hidrocarburos del Casanare S.A., la Aseguradora de Riesgos Laborales SURA y la EPS CAFESALUD. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: (…) 1. Que se ordene mi reintegro por ser un despido ilegal, contrario a la constitución y a la ley, por mi estado de vulnerabilidad y debilidad

manifiesta.

2. Que se me reconozca mi estado de estabilidad laboral reforzada, fundado en el principio y valor constitucional del artículo 13 de la carta magna.

3. Que se ordene el pago de mis salarios dejados de percibir y las correspondientes prestaciones sociales, desde la fecha del despido inconsulto hasta que se efectúe mi reintegro a la empresa

HIDROCARBUROS DEL CASANARE S.A.

4. Que se ordene el pago de la indemnización de acuerdo a lo establecido en el artículo 26 de la ley 361 de 1997.

5. Que se compuse (sic) copias al Ministerio del Trabajo, Dirección Territorial del Meta, para que investigue e imponga la respectiva sanción por vulnerar mis derechos fundamentales y laborales. ”.

2. Hechos De la demanda, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Que, el 7 de febrero de 2011, el señor Alexander Ángel Moreno suscribió contrato de trabajo a término indefinido con la empresa de Hidrocarburos del Casanare S.A., para desempeñar funciones de Operador de Procesos, dentro del cual se firmaron los otrosíes de 29 de noviembre de 2012 y 27 de enero de 2014.

Que para poder ingresar a trabajar tuvo que realizarse múltiples exámenes físicos y psicológicos, con los cuales acreditó que se encontraba en buen estado de salud y apto para desempeñar las funciones encomendadas. Que los días 21 de octubre, 2, 7, 13 y 29 de noviembre, 3 y 7 de diciembre de 2012 y el 24 de julio de 2014, ingresó por urgencias a la EPS Saludcoop – hoy

CAFESALUD-, tras presentar problemas respiratorios. Que en el año 2015, la empresa empleadora acudió a su lugar de trabajo a realizar un análisis de exposición de determinadas partículas de suspensión en el aire, fracciones inhalables, tóxicas y respirables, en desarrollo del programa de control de calidad y la aplicación de la norma UNE 81599-2014. Que, mediante oficio de 28 de enero de 2016, el Gerente Financiero de la entidad le comunicó la terminación del contrato de trabajo, sin que solicitara, de manera previa, autorización al Ministerio del Trabajo para efectuar el despido, toda vez que es un sujeto de especial protección por causa de las enfermedades de diagnósticos astigmatismo, presbicia, hiperlipidemia, restricción pulmonar moderada y polignea, las cuales están en tratamiento desde el año 2014. Que ante su precario estado de salud, la empresa continúo efectuando los aportes a salud por tres (3) meses más luego del despido, para que no constituyera un indicio de su mala fe. Que el 5 de febrero de 2016, acudió nuevamente a un control en la EPS, en el que le diagnosticaron una obstrucción pulmonar como consecuencia de haber laborado más de 5 años en un área con exposición al polvo. Que, por lo anterior, interpuso derecho de petición ante la empresa de Hidrocarburos del Casanare S.A., con el fin de que le entregaran los resultados de los análisis hechos en el lugar de trabajo, relacionado anteriormente. Que la empresa manifestó que no era posible entregar la información porque el análisis lo realizó la Aseguradora de Riesgos Laborales SURA.

Que acudió ante la Comisión Laboral de la ARL SURA a solicitar copia del documento denominado “Matriz de Riesgos y Peligros para el Cargo de Operador de Procesos en Refinería Hidrocarburos del Casanare”, sin embargo, le informaron que no era viable acceder a la solicitud porque el documento se encuentra en elaboración. Según el actor, con la expedición del Decreto 1443 de 2014, la empresa señaló la obligación de contar con el referido documento. Que, con posterioridad acudió en varias oportunidades a la EPS, para tratar sus patologías dando como último diagnostico el 25 de mayo de 2016, bronquitis crónica. Que se encuentra en delicado estado de salud, en tratamiento médico (el cual teme que se interrumpa), sin empleo y con deficiencia física, situación que atenta contra su mínimo vital y el de su núcleo familiar.

3. Intervenciones. 3.1. Nación – Ministerio del Trabajo (autoridad demandada) El Asesor de la Oficina Asesora Jurídica de la cartera ministerial solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva porque nunca fungió como empleador del actor, por lo tanto no existen obligaciones laborales entre ellos y no le ha transgredido derecho alguno.

Por otra parte, sostuvo que la acción de tutela era improcedente para reclamar el reconocimiento y pago de acreencias laborales, a menos que se acredite la vulneración del mínimo vital del interesado, pero en el caso concreto no se cumplió con dicha carga probatoria. 3.2. Hidrocarburos del Casanare S.A. (empresa demandada) El Representante Legal de la empresa Hidrocarburos del Casanare S.A. pidió

desestimar las pretensiones del recurso de amparo porque el actor no acreditó la vulneración de los derechos fundamentales, aunado a ello, no cuenta con la estabilidad laboral que depreca, pues a la fecha de terminación de la relación de trabajo no existía calificación de la pérdida de capacidad laboral, que permitiera inferir el estado de debilidad manifiesta. Además, aseguró que durante los cinco (5) años que permaneció trabajando para la empresa, el actor no allegó ninguna incapacidad médica y las únicas restricciones por parte de los médicos laborales, se profirieron el 12 de noviembre de 2012, por un periodo único y limitado de dos (2) meses. Que como empleador siempre cumplió con las obligaciones de entregar los elementos de protección personal, tal y como se demuestra con el examen médico de egreso. Por otra parte, relató que el despido del actor no fue una decisión caprichosa de la empresa, sino que obedeció a la crisis económica que está afrontando el sector de hidrocarburos, lo que conllevó a la desvinculación de un gran número de trabajadores. 3.3. Aseguradora de Riesgos Laborales SURA (entidad demandada) El Representante Legal de Seguros de Riesgos Laborales Suramericana S.A. aseguró que el actor estuvo afiliado a la ARL SURA, desde el 1° de junio de 1998 hasta el 10 de noviembre de 2015, como dependiente de la empresa Transportadora Comercial de Colombia S.A. (sic), sin reportar accidentes de trabajo y enfermedades laborales, y tampoco incapacidades temporales. Respecto a las pretensiones de la acción de tutela, manifestó que la entidad que

representa no es la llamada a responder, porque se trata de una situación laboral, donde los únicos involucrados son el empleador y el trabajador.

4. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia de 27 de junio de 2016, rechazó por improcedente la acción de tutela. En concreto, sostuvo que, el recurso de amparo no es el mecanismo idóneo para el reconocimiento y pago de prestaciones derivadas de una relación laboral.

Una vez analizó el caso particular del actor, aseguró que su situación no permite considerarlo un sujeto de especial protección por parte del Estado, toda vez que tiene 47 años de edad, si bien padece broquitis crónica, no se trata de una enfermedad que le genere discapacidad. Que el actor no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, pues no demostró que estuviera en una situación económica precaria que le impidiera sufragar los tratamientos para tratar sus patologías; además del diagnóstico dado por el médico tratante tampoco permite inferir que esté impedido para desarrollar algún tipo de actividad, para la obtención de recursos económicos.

5. Impugnación El señor Alexander Ángel Moreno impugnó la decisión de primera instancia, reiteró los argumentos del escrito de tutela y señaló que, contrario a lo afirmado por el a quo, sí era un sujeto de especial protección pues presenta graves problemas de salud a causa de las condiciones laborales a las cuales lo sometió la empresa demandada, que es por esa misma razón que no ha podido conseguir un nuevo empleo y el sustento propio y el de su familia se han visto afectados.

Que acorde con las pruebas allegadas, se puede determinar que los primeros episodios de la bronquitis crónica que padece los empezó a presentar el 21 de octubre de 2012, es decir, cuando estaba trabajando para la empresa de Hidrocarburos del Casanare S.A.

CONSIDERACIONES

1. Problema Jurídico Consiste en determinar sí es procedente la acción de tutela para salvaguardar derechos laborales presuntamente vulnerados al actor ante la existencia de otro medio de defensa.

2. De la acción de tutela y del requisito de subsidiariedad La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente

eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano los artículos 861 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19912 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó3: (…) La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el

fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales. (…). Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente.

3. Del caso concreto 1 «Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)»

(se destaca). 2 «ARTÍCULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

(…)». 3Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. En el presente caso el señor Alexander Ángel Moreno interpuso la acción de

tutela con el fin de que se ordene su reintegro a la empresa de Hidrocarburos del Casanare S.A. y, como consecuencia de ello, el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir por su presunto despido injusto de la empresa. Además enviar copias al Ministerio del Trabajo para que investigue e imponga sanciones al empleador. Lo anterior, por cuanto la empresa referida no tuvo en cuenta que es un sujeto de especial protección por parte del Estado, pues padece Broquitis crónica, a causa de las condiciones laborales en las que se encontraba. Conforme con las pruebas referidas, la Sala considera que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar el reintegro y pago de salarios y prestaciones sociales, teniendo en cuenta que el legislador ha previsto los mecanismos ordinarios de defensa, en este caso ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral. Además, de encontrarlo pertinente puede acudir en sede administrativa interponer la queja ante el Ministerio del Trabajo, con el fin de que ejerza las actividades de inspección, vigilancia y control que aduce no ha efectuado. De manera que, en principio, la pretensión del actor se torna en improcedente, en tanto que cuenta con otro medio de defensa judicial para cuestionar la legalidad de la decisión de desvinculación, de no ser porque, invoca dicha condición de especial protección constitucional. En relación con la existencia del otro mecanismo de defensa judicial que tiene al alcance la actora, se anota que el artículo 86 de la Constitución Política consagra la tutela como un mecanismo preferente y sumario, caracterización que,

justamente, restringe su procedencia en caso de existir otros medios de defensa judicial. Esta regla trae como excepción el empleo de la tutela con efectos temporales para la conjuración de un perjuicio irremediable, como lo reitera el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que reglamenta el citado mandato constitucional. Se ha precisado que, por regla general, la acción de tutela no es procedente para obtener el reintegro laboral. Lo anterior, en virtud de que se trata de un asunto típicamente laboral, para cuyo debate están establecidas las vías jurisdiccionales ante los jueces especializados4. Esta Sala, en sentencia del 30 de septiembre de 20105, indicó “Considera la Sala que, dado el carácter excepcional de este mecanismo constitucional de protección de los derechos, la acción de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico”. En la misma providencia, se explicó que, la existencia de un medio ordinario de defensa judicial no implica automáticamente la improcedencia de la acción de 4 Ver, entre otras, la sentencia T-768 de 2005, Corte Constitucional. 5 Radicado número 08001-23-31-000-2010-00553-01(AC), contra la Fiscalía General de la Nación, Consejero Ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. tutela. Esto, en razón de que frente a la existencia de un perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional ha admitido, de manera excepcional, la procedencia de la tutela para ordenar reintegros. En este sentido, si el juez constitucional

observa que el otro medio de defensa no resulta conducente para la protección efectiva de los derechos invocados, el fallador puede válidamente garantizar la protección preeminente y efectiva de los derechos fundamentales, admitiendo la procedencia en estas circunstancias, de la acción de tutela. En esos casos, el juez de tutela está habilitado para conceder la protección de manera definitiva, si por la gravedad de las circunstancias del caso resulta inoperante asistir al debate ante el juez natural, o transitoria, cuando el asunto objeto de discusión puede ser discutido en última instancia en el trámite ordinario. La Sala analizará las pruebas que obran en el expediente, con el fin de determinar si en el sub examine procede la acción de tutela de manera excepcional. De los documentos que obran en el expediente, se observan los siguientes: El 7 de febrero de 2011, Hidrocarburos del Casanare S.A. y el señor Alexander Ángel Moreno suscribieron contrato de trabajo a término indefinido para desempeñar el cargo de Operador de Procesos6. Además se firmaron los otrosíes de 29 de noviembre de 20127 y 27 de enero de 20148. Mediante oficio de 29 de enero de 2016, la Gerente Financiero Administrativo de Hidrocarburos del Casanare S.A., informó al actor lo siguiente: “(…) La presente tiene por objeto comunicarle que HIDROCARBUROS DEL CASANARE S.A.S., ha decidido dar por terminado su contrato de trabajo sin justa causa a partir el día veintinueve (29) de enero de 2016, de conformidad con lo estipulado en el artículo 64 del C.S.T. modificado por el

artículo 28 de la Ley 789 de 2002. En consecuencia, se la hará entrega de la liquidación de prestaciones sociales que le corresponden, misma que incluye la indemnización respectiva, monto éste que le será consignado en su cuenta de nómina; igualmente, se le hará entrega de la constancia de pago de los aportes parafiscales y aportes a la seguridad social integral, correspondientes a los tres últimos meses de vigencia de su contrato de trabajo. A la vez, le hacemos entrega de la orden para el examen médico de retiro, el cual deberá practicárselo dentro de los cinco 805) días hábiles siguientes la fecha de retiro.”9 6 Folio 28 7 Folio 30 8 Folio 29 9 Folio 65 Según la historia clínica, en la actualidad, el señor Alexander Ángel Moreno tiene 46 años de edad, padece bronquitis crónica y astigmatismo, presentando síntomas de la primera de las referidas desde el año 201110, pero ello no implica que no pueda desempeñarse fuera de la empresa en el ejercicio de otra labor. El actor no justificó la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente la tutela de manera transitoria, pues, como se advierte, las pretensiones son económicas, con lo cual no se ve afectado algún derecho fundamental, más aún si se tiene en cuenta que en el oficio a través del cual se le comunicó el despido se le informó sobre la indemnización que recibiría así como el pago de salarios y prestaciones sociales adeudadas. Aunque la tutela puede servir de mecanismo transitorio de protección los derechos, siempre y cuando se cumplan las condiciones de urgencia, inminencia y gravedad, que ameriten la intervención inmediata del juez constitucional para

evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Situación que no se evidenció en el presente caso. Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del 27 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, pero en el entendido que la acción de tutela debió declararse improcedente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada

2. Notificar a las partes por el medio más expedito, conforme con el Decreto 2591 de 1991. 3. . Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la Sección 10 Folios 31 a 64 y 81 a 110.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ