CE-50001-23-33-000-2016-00512-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / INCUMPLIMIENTO A LA ORDEN DE TUTELA - Que amparo los derechos de petición y a la salud / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción impuesta por incumplimiento a las órdenes impartidas [A]pesar de que el accionado manifiesta que en sus archivos no reposa petición alguna presentada por el accionante, este hecho no lo releva de la obligación de indagar sobre la solicitud o informar a la unidad táctica o dependencia correspondiente sobre la orden de tutela, con lo que además de garantizar los derechos constitucionales fundamentales del demandante amparados por el a quo, hubiera atendido los principios de colaboración armónica y coordinación que rigen las actividades de la administración. (…). Así las cosas, comoquiera que para la Sala es claro que el señor director de sanidad del Ejército Nacional no solo […] incurr[e] en incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela […], sino que además […] asumi[ó] una conducta omisiva, negligente o injustificada […], se confirmará la sanción consistente en multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio del deber constitucional que le asiste a esa autoridad de acatar la orden de tutela.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al incidente de desacato, ver: Corte

Constitucional, sentencia T-939 de 8 de septiembre de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Sobre el objeto del incidente de desacato, ver: Corte Constitucional, sentencia T-1113 de 28 de octubre de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 50001-23-33-000-2016-00512-01(AC)A Actor: JHON DAVISON HERNÁNDEZ GIL Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONALDIRECCION DE SANIDAD Procede la Sala a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, el auto de 21 febrero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, que sancionó al señor director de sanidad del Ejército Nacional con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv), por el incumplimiento del fallo de tutela de 2 de agosto de 2016.

I. ANTECEDENTES El señor Jhon Davison Hernández Gil, en nombre propio, interpuso acción de tutela con el fin de lograr el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales de petición, salud y dignidad humana, presuntamente quebrantados por el señor director de sanidad del Ejército Nacional, y en consecuencia, se ordenara la práctica de una nueva junta médico-laboral militar, la

prestación de un tratamiento integral para tratar sus dolencias de salud y el suministro de transporte, hospedaje y alimentación, en caso de que deba trasladarse a otro municipio de donde tiene su domicilio para recibir atención médica. Del anterior trámite constitucional conoció el Tribunal Administrativo del Meta, que por medio de sentencia de 2 de agosto de 2016, decidió en lo pertinente: PRIMERO: AMPARAR [los] derecho[s] fundamental[es] de petición y a la salud de Jhon Davison Hernández Gil.

SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad Militar, para que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, proceda a remitir por competencia la solicitud de copias sobre el informativo administrativo a la Unidad Táctica que considera es la competente para resolver la petición del petente, radicada el 25 de abril de 2016, la cual deberá contestar en un término no mayor a 15 días hábiles.

TERCERO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad Militar, para que de manera inmediata continúen con la prestación eficiente e integral del servicio de salud a favor del accionante, hasta cuando se defina su situación de salud, en cuanto haga relación directa con la enfermedad objeto de discusión.

A través de escrito de 7 de octubre de 2016 (ff. 1 y 2), el señor Jhon Davison Hernández Gil formuló, ante el Tribunal Administrativo del Meta, incidente de desacato contra la autoridad accionada, al estimar que la orden de tutela emitida dentro del asunto de la referencia no había sido acatada.

II. TRÁMITE PROCESAL

Por medio de auto de 26 de octubre de 2016 (f. 16), el Tribunal Administrativo del Meta solicitó del señor director de sanidad del Ejército Nacional informe sobre el cumplimiento de las órdenes de tutela materia de controversia, pero como aquel guardó silencio, con proveído de 14 de diciembre siguiente el a quo abrió incidente de desacato (ff. 19 y 20).

III. DECISIÓN CONSULTADA El Tribunal Administrativo del Meta, mediante proveído de 21 de febrero de 2017 (ff. 23 a 26), declaró en desacato al señor director de sanidad del Ejército Nacional y lo sancionó con multa equivalente a dos (2) smlmv, al considerar que no habían pruebas de las cuales se lograra colegir que dio cumplimiento a la sentencia de tutela de 2 de agosto de 2016.

IV. CONSIDERACIONES 4.1 Cuestión preliminar. Al analizar la sentencia de 2 de agosto de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo del Meta, la Sala observa que el director de sanidad del Ejército Nacional fue vinculado a la acción de tutela, con proveído de 21 de julio de 2016, pero las órdenes previstas en aquella providencia fueron dirigidas a la dirección de sanidad militar.

No obstante, el a quo abrió el incidente de desacato de la referencia contra el director de sanidad del Ejército Nacional y, mediante el auto consultado, lo sancionó con multa de dos (2) smlmv, bajo el argumento de que no ha dado cumplimiento a lo decidido en el fallo de 2 de agosto de 2016, autoridad que informó, a través de memorial de 15 de marzo de 2017, que ya había resuelto la

solicitud que motivó la interposición del amparo constitucional. Así las cosas, la Sala observa que si bien las órdenes de tutela materia de controversia fueron dirigidas a la dirección de sanidad militar, a pesar de que el vinculado a esta acción fue el director de sanidad del Ejército Nacional, ello obedeció a un lapsus calami del Tribunal Administrativo del Meta que no tiene incidencia en la validez de la sentencia de tutela y del trámite incidental, pues de lo expuesto en ella es dable inferir que el llamado a cumplirla es dicha autoridad, máxime cuando en el memorial de 15 de marzo de 2017 aseguró que ya había atendido lo pedido por el actor. En otras palabras, la Sala observa que a pesar de que las órdenes de tutela materia de controversia fueron dirigidas a la dirección de sanidad militar y al trámite incidental se vinculó al director de sanidad del Ejército Nacional, ello no vulnera el derecho constitucional fundamental al debido proceso (defensa) de este, pues estuvo vinculado a la acción, conoció de lo ordenado por el Tribunal Administrativo del Meta y reconoció, con memorial de 15 de marzo de 2017, ser el competente para cumplir la sentencia de 2 de agosto de 2016. En ese orden de ideas y en aras de proteger las garantías constitucionales del actor que amparó el a quo, la Sala procederá a decidir la consulta de la providencia de 21 de febrero de 2017, mediante la cual se declaró en desacató al director de sanidad del Ejército Nacional y se le sancionó con multa de dos (2) smlmv. 4.2 Del cumplimiento de los fallos de tutela y del incidente de desacato. El

Decreto ley 2591 de 1991, en su artículo 27, dispone a propósito del cumplimiento de los fallos de tutela, lo siguiente: Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. En concordancia con lo anterior, el citado Decreto, en su artículo 52, prescribió que para garantizar la eficacia de las sentencias de tutela y, por consiguiente, de los derechos constitucionales fundamentales, aquel que desobedezca la orden de amparo incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) smlmv, que serán impuestos por el juez que dictó la decisión, mediante trámite incidental, y consultado al superior funcional quien estudiará la legalidad de este. En cuanto a la relación y diferencias existentes entre el cumplimiento de la

decisión y el incidente de desacato, la Corte Constitucional, en sentencia T-939 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, sostuvo: Las dos herramientas tienen una naturaleza disímil. Se debe tener en cuenta que en forma paralela al cumplimiento de la decisión, es posible iniciar el trámite de desacato, pero este último procedimiento no puede desconocer ni excusar la obligación primordial del juez constitucional, cual es la de hacer cumplir integralmente la orden judicial de protección. En este sentido se pronunció la Corte en la Sentencia T-458 de 2003, en donde sostuvo que: “el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite de desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato”. Sumado a lo anterior, las diferencias entre las dos figuras fueron precisadas por dicha corporación en sentencia T-744 de 2003, en los siguientes términos: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. La base legal

del desacato está en los artículos 57 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto el respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada, el cumplimiento es de oficio. v) Puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público. En conclusión, nada obsta para que el juez de instancia, a pesar de haber iniciado un incidente de desacato, adopte de manera paralela o consecuente las medidas necesarias para hacer cesar la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales. Para tal efecto, además del desacato, el juez cuenta con las herramientas previstas en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. Como puede apreciarse, aunque el incidente de desacato es una institución distinta del cumplimiento, a través de este es posible conjurar las acciones u omisiones que amenazan o vulneran los derechos fundamentales tutelados, motivo por el cual su objetivo más que sancionar al responsable del cumplimiento, es garantizar que se respeten las decisiones que amparan estos derechos, sin que lo anterior signifique que el incidente de desacato constituya el único mecanismo de garantía para el cumplimiento de las órdenes de amparo. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia T-1113 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño, dijo: De acuerdo con la sentencia T-188/02 el objeto del incidente de desacato es “sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han

solicitado su amparo”. En otras palabras, el objeto del incidente no es la imposición de la sanción en sí misma, sino proteger derecho fundamental vulnerado o amenazado. Así, la sanción es concebida como una de las formas a través de las cuales el juez puede lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela cuando la persona obligada ha decidido no acatarla. Ahora bien, resulta pertinente precisar que para la configuración del desacato se requieren dos elementos, a saber, el objetivo que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión no ha sido acatada; y el subjetivo que en razón a la naturaleza disciplinaria de la sanción, exige comprobar la negligencia de la autoridad accionada frente a la orden de tutela. Es importante destacar que estos elementos deben analizarse en torno a lo decidido en la acción de tutela, como lo expresó la Corte Constitucional, así: Los dos elementos del desacato, es decir, el objetivo (incumplimiento de la decisión) y el subjetivo (conducta desplegada por cada disciplinado tendiente a no cumplir) giran en torno a la orden que se haya consignado en la tutela. Ahora bien, esta solamente sería obligatoria, en principio, respecto de la parte resolutiva del fallo e incluiría la ratio decidendi presente en el mismo. En todo caso, debemos señalar que en aplicación del principio de buena fe y conforme al artículo 6° de la Constitución, no es posible derivar obligación ni responsabilidad alguna respecto de órdenes que no han sido consignadas con claridad en la decisión. Esto porque tratándose de un proceso sancionatorio en donde se encuentra bajo debate la libertad, honra

y bienes de un Asociado se hace necesaria la conformación de un parámetro objetivo y claro a partir del cual deducir el incumplimiento de la obligación.1 4.3 Caso concreto. En la sentencia que se estima incumplida, el Tribunal Administrativo del Meta accedió al amparo de los derechos constitucionales fundamentales de petición y salud del señor Jhon Davison Hernández Gil y ordenó «[…] que en el término de 48 horas siguientes […] proceda a remitir por competencia la solicitud de copias sobre el informativo administrativo a la Unidad Táctica que considera es la competente para resolver la petición del petente, radicada el 25 de abril de 2016, la cual deberá contestar en un término no mayor a 1 Sentencia T-939 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. 15 días hábiles» y que «de manera inmediata continúen con la prestación eficiente e integral del servicio de salud a favor del accionante, hasta cuando se defina su situación de salud». El accionante, el 7 de octubre de 2016, promovió trámite incidental por desacato, debido a que el demandado no había dado cumplimiento al fallo de tutela, motivo por el cual el a quo dio apertura al presente incidente y, posteriormente, lo declaró en desacato y lo sancionó con multa de dos (2) smlmv. Sin embargo, la autoridad accionada en aras de dar cumplimiento al fallo de tutela y debido a la sanción impuesta en el incidente de desacato, mediante memorial de 15 de marzo de 2017 (ff. 36 a 38), informó a esta Corporación que el demandante «está activo en el sistema», por lo que recibe los servicios médicos que requiere, y que a

través de oficio 20168450582601 de 12 de mayo de 2016 (f. 39), le comunicó que en el sistema integrado de medicina laboral de dirección de sanidad no reposa archivo alguno sobre su situación ni obra petición al respecto y que las copias del «informativo administrativo de lesiones» y su historia clínica debe solicitarlas en la unidad táctica donde prestó el servicio militar obligatorio y en los dispensarios que fue atendido, respectivamente. Además, le indicó que para solicitar la realización de la junta médicolaboral militar debía allegar el acta de «evacuación» y fotocopia de su cédula de ciudadanía. Luego de analizar dicho oficio, la Sala evidencia que en este la autoridad accionada no dio cabal cumplimiento a la sentencia de 2 de agosto de 2016, toda vez que una de las órdenes dispuestas por el Tribunal Administrativa del Meta consistía en «remitir por competencia la solicitud de copias sobre el informativo administrativo a la Unidad Táctica que considera es la competente para resolver la petición», y no lo hizo, por el contrario, aseveró que era el actor quien debía solicitar ese documento en la guarnición militar donde prestó el servicio militar obligatorio. Ahora bien, a pesar de que el accionado manifiesta que en sus archivos no reposa petición alguna presentada por el accionante, este hecho no lo releva de la obligación de indagar sobre la solicitud o informar a la unidad táctica o dependencia correspondiente sobre la orden de tutela, con lo que además de garantizar los derechos constitucionales fundamentales del demandante amparados por el a quo, hubiera atendido los principios de colaboración

armónica2 y coordinación3 que rigen las actividades de la administración. Resulta oportuno destacar que el oficio allegado con el memorial de 15 de marzo de 2017, fue suscrito el 12 de mayo de 2016, esto es, antes de que el Tribunal Administrativo del Meta dictara las órdenes de tutela que se estiman incumplidas, lo cual permite evidenciar que no fue expedido en acatamiento de la mencionada providencia. Así las cosas, comoquiera que para la Sala es claro que el señor director de sanidad del Ejército Nacional no solo «[…] incurr[e] en incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela […]», sino que además «[…] asumi[ó] una conducta omisiva, negligente o injustificada […]»4, se confirmará la sanción consistente en multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio del deber constitucional que le asiste a esa autoridad de acatar la orden de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contenciosoadministrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, DECIDE: 1.º Confírmase el auto de 21 de febrero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, que declaró en desacato al señor director de sanidad del Ejército Nacional y le impuso multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de este proveído. 2.º En firme esta decisión, devuélvase la actuación al tribunal de origen, previas

las constancias y anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, 2Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 23 de febrero de 2016, M. P. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente: 05001-23-33-000-2015-02393-01: «[la colaboración armónica] también resulta aplicable a las dependencias de un mismo organismo, pues entre los funcionarios de una entidad pública debe mediar coordinación para cumplir las tareas encomendadas por el ordenamiento jurídico, por lo que resulta inaceptable que un servidor público deje de cumplir una orden judicial bajo el argumento de que otro no desempeña sus funciones en debida forma». 3 Corte Constitucional, sentencia C-983 de 2015, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto: «El principio de coordinación se relaciona de manera estrecha con el principio de subsidiariedad y podría considerarse como una derivación del mismo. Implica […] una comunicación constante entre los distintos niveles para armonizar aquellos aspectos relacionados, por ejemplo, con la garantía de protección de los derechos constitucionales fundamentales así como aquellos asuntos vinculados con el efectivo cumplimiento de las metas sociales del Estado […]». 4 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección quinta, M. P. Darío Quiñones Pinilla, providencia de 21 de noviembre de 2002, expediente 66001-23-31-000-2001-0573-01 (AC-1363). Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS