CE-50001-23-33-000-2016-00578-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / CUMPLIMIENTO A LA ORDEN DE TUTELA - Que ordeno dar respuesta de fondo a la solicitud de realizar una nueva junta médica laboral / INCIDENTE DE DESACATO - Levanta la sanción impuesta [R]revisadas las actuaciones que se surtieron luego del auto de 22 de septiembre de 2016, la Sala pudo apreciar que, el 5 de enero de 2017, la Dirección de Sanidad del Ejército brindó respuesta de fondo al derecho de petición impetrado por el actor, el 8 de julio de 2016. Le informó de ese modo del trámite efectuado ante la Dirección General de Sanidad Militar para la activación de los servicios médicos en relación con la lesión sufrida en su rodilla derecha. Además, le comunicó que su situación médico laboral ya había sido definida en la Junta Médico Laboral No. 2041 del 24 de abril de 1996 y, en consecuencia no se le podía practicar una nueva junta. La comunicación fechada el 5 de enero de 2017 fue enviada a través de la empresa de mensajería 4-72 a la dirección de notificaciones aportada por el accionante y recibida por el [accionante] el 17 de enero de 2017, según constancia anexa por dicha empresa a folio 69 del CD que obra en el expediente. Observa la Sala que en el expediente reposa una certificación expedida por el Coordinador del Grupo de Afiliados y Validación de Derechos de la Dirección de Sanidad Militar , donde manifiesta que el [accionante]

pertenece actualmente al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, a través del Ejército Nacional y su estado es activo, por lo tanto, goza de los servicios médicos asistenciales para ser atendido por la lesión sufrida en su rodilla derecha, por lo cual está cumplido el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Meta.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la sanción impuesta en el incidente de desacato y la consulta con el superior de la misma, ver: Corte Constitucional, sentencia de 30 de mayo de 1996, exp. C-243, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 50001-23-33-000-2016-00578-01(AC)A

Actor: JESÚS ALBEIRO MORENO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta respecto del auto proferido el 22 de septiembre de 2016, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Meta sancionó al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO en su calidad de Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional y al Brigadier General CARLOS

IVÁN MORENO OJEDA, como Jefe de Desarrollo Humano de la institución y superior del anterior, por haber desacatado lo ordenado en el fallo de tutela de 29 de agosto de 2016, proferido por la mencionada corporación.

I. ANTECEDENTES Por medio de sentencia de agosto 29 de 2016, el Tribunal Administrativo del Meta amparó el derecho fundamental de petición del señor Jesús Albeiro Moreno y ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que diese respuesta de fondo a la petición elevada por el actor, de fecha 8 de julio de 2016. Dicha solicitud está relacionada con la realización de una nueva junta médico laboral, la información sobre el trámite a seguir y la atención médica a prestar, según lo ordenado por un juez mediante sentencia de tutela No. TAM00416 06 087.

1. Fallo de tutela En la sentencia de tutela dictada el 29 de agosto de 2016, el Tribunal Administrativo del Meta resolvió: «PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental de petición del accionante JESÚS ALBEIRO MORENO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir del recibo de esta sentencia, proceda a dar respuesta de fondo a la solicitud elevada por el actor de fecha 8 de julio de 2016, relacionada con la solicitud de realizar una nueva junta médica laboral y la información del trámite a seguir para tal fin, así como indicar se podía recibir atención médica ordenada por

un juez mediante sentencia de tutela No. TAM004 – 16 06 087. TERCERO. EL CUMPLIMIENTO DEL FALLO estará a cargo del Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, y será vigilado por este Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, para lo cual de manera inmediata se remitirá por la entidad accionada copia de los documentos que acrediten el cumplimiento del fallo. En el evento que conforme a la estructura interna de la entidad, no le corresponda dar cumplimiento a la orden impartida en esta sentencia o el funcionario ya no ocupe el referido cargo, deberá remitir inmediatamente este asunto al funcionario competente, e informar dentro del término de veinticuatro (24) horas a este Tribunal, su nombre completo, documento de identificación, dirección personal para notificaciones, cargo que ocupa dentro de la entidad y quien es su superior jerárquico, de quien igualmente deberán indicar los mismos datos personales del subalterno. (…)».

2. Incidente de desacato A través de escrito radicado el 09 de septiembre de 2016 ante el Tribunal Administrativo del Meta, el señor Jesús Albeiro Moreno, en nombre propio, promovió incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército, por cuanto «(…) 3. su despacho mediante fallo, fechado 29 del mes de agosto de 2016 concedió tutela. 4. Al día de hoy no he tenido respuesta alguna por parte de la entidad accionada.»

3. Trámite de la solicitud Mediante providencia de agosto 29 de 2016, el Tribunal Administrativo del Meta

dispuso oficiar a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO para que en el término de 48 horas contadas a partir del recibo de la comunicación, procediera a dar respuesta de fondo a la solicitud elevada por el actor el 8 de julio de 2016. No obstante lo anterior, la dependencia no brindó respuesta. El 12 de septiembre de 20161 y previamente a resolver sobre la apertura del incidente de desacato, el Tribunal Administrativo del Meta solicitó notificar al incidentado y a su superior jerárquico, Brigadier General CARLOS IVÁN MORENO OJEDA, o quien hiciera sus veces como Jefe de Desarrollo Humano, para que informaran de manera inmediata si se cumplió lo dispuesto en el ordinal segundo de la parte resolutiva del fallo de tutela fechado 29 de agosto de 2016. En consideración a que el Director de Sanidad del Ejército ni el Jefe de Desarrollo Humano brindaron respuesta al requerimiento, el 14 de septiembre de 2016 la corporación inició el trámite incidental de desacato contra el funcionario responsable y su respectivo superior. El 22 de septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Meta resolvió el incidente de desacato y, en ese sentido, sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad Militar del Ejército, y al Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda, Jefe de Desarrollo Humano, como superior jerárquico, con tres (3) días de arresto y multa por valor de un (1) SMLMV a la fecha de pago, para cada uno, con ocasión del incumplimiento del fallo de 29 de agosto de 2016.

1 f. 17 a 19 del CD

4. ARGUMENTOS DE LA ENTIDAD INCIDENTADA A fecha 28 de febrero de 2017, el Oficial Jurídico COPER del Comando General de las Fuerzas Militares, presentó, de manera extemporánea, documento dirigido al Tribunal Administrativo, donde señaló que dicho Comando tuvo conocimiento hasta ese día del incidente de desacato.

Agregó que mediante radicado 20173010859513 del 28 de febrero de 2017, corrió traslado al Director de Sanidad del Ejército, a fin de que diera cumplimiento a la orden emanada por dicho despacho y solicitó informar al Tribunal y a su Comando sobre las acciones adelantadas. Expresó que ya se impartieron todas las instrucciones pertinentes para que se inicien las diligencias disciplinarias a que haya lugar contra los presuntos responsables de no haber acatado oportunamente la decisión que favoreció al señor Jesús Albeiro Moreno. En consideración a lo anterior, solicitó desvincular al Comandante del Comando de Personal del Ejército, Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda, por cuanto: i) carece de competencia funcional para atender la orden judicial y ii) revisados los mensajes de correo electrónico que enuncian los oficios enviados por el despacho judicial, no se encuentra que hayan sido enviados al Comando, circunstancia por la cual no se pudo dar cumplimiento a lo ordenado por la corporación. De igual manera, a fecha 28 de febrero de 2017, el Director de Sanidad del Ejército remitió escrito al Tribunal Administrativo del Meta, informando que el día 5 de enero de 2017 había brindado respuesta al derecho de petición objeto del

presente trámite. En dicha comunicación le informó al accionante que “esta Dirección de Sanidad, Ejército solicitó a la Dirección de Sanidad Militar mediante oficio No. 20173390016121 la activación de los servicios médicos en relación con la lesión sufrida en su rodilla derecha; en cuanto a la petición de los numerales 2 y 3 se le informa que su situación médico laboral ya fue definida mediante la Junta Médico Laboral No. 2041 de fecha 24 de abril de 1996, la cual arrojo (sic) una disminución de la pérdida de la capacidad laboral del 35.92% en consecuencia no se puede proceder a practicarle una nueva Junta Médico laboral (…) “. En tal virtud, consideró que no fue vulnerado el derecho fundamental de petición del accionante, al habérsele dado respuesta al requerimiento2, así mismo, puso en conocimiento que mediante una nueva tutela interpuesta por el accionante3, este manifestó haber recibido respuesta al derecho de petición del 8 de julio de 20164. Añadió que frente a esta nueva tutela fallada a favor del señor Moreno, se están tomando las acciones pertinentes con el fin de dar cumplimiento al fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio. 2 f.67 del CD 3 f.72 a 76 del CD 4 ff. 69 y 70 del CD certificación recibo de entrega por parte de 4-72 Por lo anterior, solicitó el “cierre” (sic) definitivo del incidente de desacato, al considerar que en el sub examine se presenta la figura de la carencia actual de objeto por hecho superado, ya que al señor Moreno se le contestó de manera clara, congruente y concreta el derecho de petición del 8 de julio de 2016.

5. LA DECISIÓN OBJETO DE CONSULTA Es la sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad Militar del Ejército, y al Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda, como Jefe de Desarrollo Humano y superior jerárquico, consistente en tres (3) días de arresto y multa por valor de un (1) SMLMV5 con motivo del incumplimiento del fallo de tutela del 29 de agosto de 2016, dictado por

el Tribunal Administrativo del Meta.

II. CONSIDERACIONES El incidente de desacato se encuentra regulado por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, que dice: « Artículo 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. (…)» Como bien lo expresó la Corte Constitucional, el desacato es un ejercicio del poder disciplinario y, por lo mismo, la responsabilidad de quien incurra en aquel es subjetiva. Es decir, que debe haber negligencia comprobada de la persona para que se pueda configurar el incumplimiento del fallo, sin que pueda presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento.

En caso de tratarse del superior inmediato del funcionario que tenía que acatar la

orden, adicionalmente debe existir un requerimiento del juez para que haga cumplir el fallo de tutela, por parte del inferior, en el término de 48 horas previsto en el artículo 27 del decreto 2591 de 1991.6 El incidente de desacato es un mecanismo mediante el cual se estudia la responsabilidad subjetiva del funcionario que debía cumplir la orden de tutela. Por ello, no se deben desconocer las garantías inherentes al debido proceso y al derecho de defensa. 5 ff.36 a 42 del CD 6 Corte Constitucional, Sentencia T-763 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero. «La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.”»7 En el caso concreto, en sentencia del 29 de agosto de 2016,8 el Tribunal Administrativo del Meta amparó el derecho fundamental invocado por el accionante y, como consecuencia dispuso: « (…) SEGUNDO: ORDENAR la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir del recibo de esta sentencia, proceda a dar respuesta de fondo a la solicitud elevada por el actor de fecha 8 de julio de 2016, relacionada con la solicitud de realizar una nueva junta médica laboral y la información del trámite a seguir para tal fin, así como indicar se podía recibir atención médica ordenada por un juez mediante sentencia de tutela No. TAM004 – 16 06 087. (…)» Para efectos de determinar si el fallo de tutela ha sido cumplido, se debe verificar

rigurosamente la orden consignada en la tutela, a fin de establecer si el funcionario efectuó las acciones pertinentes para hacer efectiva la decisión. La orden dirigida a la Dirección General de Sanidad Militar era brindar respuesta de fondo al derecho de petición impetrado por el accionante el 8 de julio de 2016. Al respecto, la entidad demandada guardó silencio durante todo el trámite incidental de desacato. De manera que el Tribunal Administrativo del Meta consideró que el Director de Sanidad del Ejército y el Jefe de Desarrollo Humano, en condición de superior de aquel, incumplieron la orden de tutela. Sin embargo, revisadas las actuaciones que se surtieron luego del auto de 22 de septiembre de 2016, la Sala pudo apreciar que, el 5 de enero de 2017, la Dirección de Sanidad del Ejército9 brindó respuesta de fondo al derecho de petición impetrado por el actor, el 8 de julio de 2016. Le informó de ese modo del trámite efectuado ante la Dirección General de Sanidad Militar para la activación de los servicios médicos en relación con la lesión sufrida en su rodilla derecha. Además, le comunicó que su situación médico laboral ya había sido definida en la Junta Médico Laboral No. 2041 del 24 de abril de 1996 y, en consecuencia no se le podía practicar una nueva junta. 7 Con sentencia C-243 de mayo 30 de 1996 la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “La consulta se hará en el efecto devolutivo.”, con la que finalizaba este párrafo. 8 ff. 4 a 12 del CD 9 f.67 del CD

La comunicación fechada el 5 de enero de 2017 fue enviada a través de la empresa de mensajería 4-72 a la dirección de notificaciones aportada por el accionante y recibida por el señor Moreno el 17 de enero de 2017, según constancia anexa por dicha empresa a folio 69 del CD que obra en el expediente. Observa la Sala que en el expediente reposa una certificación expedida por el Coordinador del Grupo de Afiliados y Validación de Derechos de la Dirección de Sanidad Militar10, donde manifiesta que el señor Moreno pertenece actualmente al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, a través del Ejército Nacional y su estado es activo, por lo tanto, goza de los servicios médicos asistenciales para ser atendido por la lesión sufrida en su rodilla derecha, por lo cual está cumplido el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Meta. En consecuencia, la Sala levantará las sanciones impuestas al Brigadier General Germán López Guerrero y el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército, Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda, al haberse demostrado el cumplimiento de la orden judicial impartida en su contra. Aparte de lo anterior, puede verse que al intervenir en la actuación, luego de resuelto el incidente, el oficial jurídico del Comando General de las Fuerzas Militares pidió desvincular al Brigadier General Moreno Ojeda, por cuanto carece de competencia funcional para atender la orden judicial y que los correos mediante los cuales fueron hechos los requerimientos, por parte del Tribunal, no fueron enviados al Comando, lo que impidió el cumplimiento del fallo.

La Sala estima que no es procedente desvincular al citado oficial del trámite incidental, pues al fin y al cabo, intervino en el curso del procedimiento para el cumplimiento de la orden. Considera la Sala que si el citado oficial carecía de competencia para ordenar el cumplimiento de la orden por parte del director de sanidad del Ejército, debió manifestar dicha circunstancia como impedimento para intervenir en la actuación que concluyó con la sanción. Sin embargo, puede verse que asumió una conducta contraria a dicha situación, consistente en ordenar el cumplimiento e impartir las instrucciones para la iniciación del respectivo proceso disciplinario, lo cual lo vincula directamente al trámite incidental y al acatamiento del fallo que favoreció al actor. El 9 de marzo, el oficial jurídico del Comando de Personal del Ejército radicó otro memorial en el cual solicitó revocar la sanción impuesta al Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda por considerar que no fue notificado personalmente de las providencias dictadas en el curso del incidente de desacato y que el cumplimiento de la sentencia estaba radicado en dependencias distintas a su despacho. 10 (f. 77 del CD) La Sala considera que no es procedente la revocatoria de la sanción por cuanto fue impuesta al estar demostrado que la orden no fue acatada, sin embargo se insiste en que al haber quedado probado en desarrollo del trámite incidental que la misma fue cumplida, lo que corresponde es el levantamiento de la sanción, como en efecto se hará. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado

RESUELVE

1. LEVANTAR la sanción correspondiente a tres (3) días de arresto y la multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero y al Jefe de la Oficina de Desarrollo Humano,

Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda.

2. NO ACCEDER a la solicitud de desvinculación del jefe de desarrollo humano del Ejército, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. Notifíquese lo aquí resuelto a las partes, por el medio más expedito.

4. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera