CE-50001-23-33-000-2016-00899-01(AC)-2017

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Ausencia de agotamiento en debida forma del requisito de procedibilidad / RENUENCIA - Requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento La demandante pretende el cumplimiento del numeral 2 del artículo 51 de la Ley 909 de 2004 (…). Revisada la petición allegada por la demandante ante la entidad demandada el 12 de julio de 2016 (…). [C]onsidera la Sala que con esta solicitud no se agotó debidamente el requisito de procedibilidad de la acción, puesto que no estuvo destinada a la constitución de la renuencia sino a hacer una petición formal, sin que haya sido exigido el cumplimiento del artículo 51 de la Ley 909 de

2004. En virtud de lo expuesto, la Sala revocará la sentencia del 1 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta y en su lugar, rechazar la acción de cumplimiento por no haberse agotado en debida forma el requisito de procedibilidad de constituir en renuencia al Instituto Nacional Penitenciario y

Carcelario.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 87 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 8 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 10 NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 152 / LEY 909

DE 2004 - ARTÍCULO 51 NUMERAL 2 / DECRETO 1083 DE 2015

NOTA DE RELATORÍA: Frente al requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento en relación con la renuencia, consultar: Consejo de Estado, Sala de

lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de 20 de octubre de 2011, exp. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo. Igualmente, se ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia, consultar: Consejo de Estado, sentencia de 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614, C.P. Reinaldo Chavarro Burítica.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 50001-23-33-000-2016-00899-01 (ACU)

Actor: DOLLY ARLEY RODRÍGUEZ VEGA Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO Procede la Sala a resolver la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia del 1 de febrero de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Meta negó las pretensiones de la acción de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud La señora Dolly Arley Rodríguez Vega interpuso demanda en ejercicio de la acción de cumplimiento contra el Instituto Nacional Penitenciario, en la cual incluyó la siguiente pretensión: “Sírvase señor Juez ordenar al INPEC (Subdirección de Talento Humano) reconozcan el tiempo de periodo de prueba laborado desde el 1 de marzo de 2016, hasta el 15 de agosto de 2016, inclusive, fecha

última hasta la cual laboré, previo a iniciar mi licencia de maternidad.”

2. Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: Precisó que en el año 2012, se inscribió para la convocatoria 250 para el empleo 203718, profesional universitario, código 2044, grado 9, concurso en el cual se conformó y se adoptó el listado de 494 elegibles para el empleo a proveer, la cual quedó debidamente ejecutoriada el 5 de noviembre de 2015.

Señaló que le fue asignada una de las dos vacantes del municipio de Acacías y tomó posesión del cargo denominado profesional universitario, grado 9, empleo 203718, en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Acacías, en el Departamento del Meta. Agregó que para el día de su posesión se encontraba en estado de embarazo, situación que fue reportada en el examen médico de ingreso al INPEC y que fue practicado en el mes de febrero de 2016, tal y como quedó consagrado en certificado correspondiente. Manifestó que antes de la fecha de posesión se comunicó con funcionarios de la dirección de talento humano del INPEC y les informó de su situación. Indicó que en el mes de abril de 2016 los funcionarios de talento humano, tanto del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Acacías, Meta, como la Subdirección de Talento Humano del INPEC, le informaron que su periodo de prueba se encontraba suspendido desde el momento en que dio aviso de su estado de gravidez, es decir, desde el 14 de febrero de 2016 y hasta que

regresara de su licencia de maternidad. Señaló que el 10 de julio de 2016, solicitó a la Subdirección de Talento Humano del INPEC el reconocimiento del periodo de prueba del tiempo laborado desde la fecha de la posesión, 1 de marzo de 2016, y hasta el momento en el cual iniciara la licencia de maternidad. Petición que fue resuelta negativamente por la entidad. Mencionó que el mismo día elevó petición ante la Comisión Nacional del Servicio Civil para que le fuera reconocido el periodo de prueba desde el 1 de marzo de 2016 y hasta el momento en que iniciara el periodo de prueba, solicitud que fue resuelta positivamente mediante correo electrónico del 11 de julio de 2016, donde se le explica que el periodo de prueba inició el 1 de marzo de 2016 y culminaría el 28 de febrero de 2017, pero que si antes de esa fecha debía ausentarse del ejercicio de sus funciones por licencia de maternidad, este se suspende al momento de iniciar este periodo y el tiempo restante para completar el lapso se reiniciaría una vez se reintegre a sus labores. Anotó que el 10 de agosto de 2016 se radicó una demanda en ejercicio de una acción de tutela ante el Tribunal Superior de Villavicencio, autoridad judicial que mediante providencia del 24 de agosto de 2016, declaró la improcedencia del amparo, toda vez que contra la decisión de no suspender el periodo de prueba por la licencia de maternidad procedía el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por considerarse un acto demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

3. Razones del posible incumplimiento

La demandante consideró que el incumplimiento en la aplicación del artículo 51 de la Ley 909 de 2004, de acuerdo con la interpretación de la norma 63 del Acuerdo 297 de 2012, pues indicó que esta permite que se compute, para cumplir con el periodo de prueba, el tiempo que laboró después de haber informado de su estado de embarazo y hasta que inició su licencia de maternidad.

4. Trámite de la solicitud en primera instancia Mediante auto del 12 de enero de 2017, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo del Meta admitió la demanda y ordenó notificar personalmente al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC - (ff. 50 y 51).

5. Contestación de la demanda 5.1. INPEC Pese a haber sido debidamente notificado guardó silencio1. 5.2. Ministerio Público El Procurador 48 Judicial II Delegado ante el Tribunal Administrativo del Meta, se manifestó en los siguientes términos: Precisó que la Ley 909 de 2004, artículo 51, numeral 2, es una norma incompleta o indefinida porque no contempla desde cuando aplica la suspensión del periodo de prueba, cuando la empleada que está en el cargo se encuentra en estado de embarazo. 1 Folio 52 del expediente.

Anotó que, en atención al vacío en la temporalidad, se debía acudir al Decreto 1227 de 2005, que establece que cuando una empleada en estado de embarazo se encuentre vinculada a un empleo en periodo de prueba, este se suspenderá a partir de la fecha en que de aviso por escrito al jefe de la unidad de personal o a quien haga sus veces y continuará al vencimiento de los 3 meses siguientes a la

fecha del parto o de la culminación de la licencia remunerada, cuando se trate de aborto o parto prematuro no viable. Concluyó que no hay una proposición jurídica inobjetable como lo exige la ley de acción de cumplimiento y la jurisprudencia del Tribunal Administrativo del Meta, lo cual debe necesariamente llevar consigo que se nieguen las pretensiones de la demanda.

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Meta negó las pretensiones de la demanda porque consideró que la norma cuyo cumplimiento se demanda está siendo bien aplicada por el INPEC, conforme al sentido literal y el querer del legislador, que no es otro que la protección integral de la maternidad, pues contrario a lo señalado por la demandante, no resulta de recibo el argumento de pretender sobreponer una norma contenida en un acuerdo proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil sobre un decreto reglamentario, el Decreto 1227 de 2005, recopilado en el Decreto 1083 de 2015, y menos aún frente a la Ley 909 de 2004.

Agregó que en la decisión adoptada por la entidad no constituye incumplimiento de las normas cuyo acatamiento se demanda por cuanto, al desarrollar el tema de la suspensión del periodo de prueba por razón del embarazo, se dispone que, este se suspende a partir de que se de aviso por escrito al jefe de la unidad de personal o a quien haga sus veces, y se reanudará al momento en que la empleada se reintegre a sus funciones, una vez concluida la licencia de maternidad.

7. La impugnación La actora, inconforme con la decisión de primera instancia, interpone el recurso de

apelación en el cual solicitó que se revocara el fallo y se ordenara reconocer el tiempo del periodo de prueba laborado desde el 1 de marzo hasta el 15 de agosto de 2016, fecha en la cual inició su trabajo de parto. Indicó que no pretende el cumplimiento de lo establecido en el Acuerdo 297 de 2012, por medio del cual la Comisión Nacional del Servicio Civil reguló el proceso de selección de la convocatoria 250 de 2012, pues la legislación aplicable es la Ley 909 de 2004. Precisó que su solicitud va encaminada a que el INPEC aplique, en su caso, el artículo 51 de la Ley 909 de 2004, pues para la fecha de su posesión en la entidad, esto es, el 1 de marzo de 2016, se encontraba en embarazo, situación que fue reportada desde el mes de febrero del mismo año. Aseguró que desde el mes de abril de 2016 los funcionarios de talento humano del INPEC y del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Acacías le informaron que el periodo de prueba estaba suspendido desde el momento en que dio aviso de su estado de gravidez, es decir desde febrero de 2016 y hasta que regrese de su licencia de maternidad. Señaló que esta decisión vulnera sus derechos porque no se le va a tener en cuenta, para el periodo de prueba, el tiempo que laboró que si bien es cierto, fue en estado de embarazo, fue un tiempo en el cual ejerció sus funciones de manera normal. Adujo que el 10 de julio de 2016, solicitó al subdirector de talento humano del INPEC el reconocimiento del tiempo laborado para computar el periodo de prueba, pero tal petición fue resuelta de manera negativa.

Manifestó que igualmente, presentó una petición ante la Comisión Nacional del Servicio Civil para que esta entidad reconociera que el tiempo laborado hacía parte del periodo de prueba, y dicha entidad consideró que el periodo de prueba solo se suspende una vez inicia la licencia de maternidad. Mencionó que como el INPEC y la CNSC tenían unas interpretaciones disímiles, solicitó a esta última un concepto jurídico sobre el particular, el cual fue rendido el 29 de julio de 2016, en donde se ratifica en la posición de que el periodo de prueba se suspende desde la fecha de ocurrencia del parto y hasta que vuelva a reintegrarse a sus actividades, una vez se cumpla el término de la licencia de maternidad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Meta, según lo establecido en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el acuerdo No. 015 de febrero veintidós (22) de 2011 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado2.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por el a quo en la sentencia dictada el 1 de febrero de 2017, mediante la cual negó la acción de cumplimiento. 2 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento.

3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos

contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos. Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo dispuesto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente. Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el interesado tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplido. Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control persiga el cumplimiento de normas legales y actos administrativos que establezcan gastos. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de este medio de control está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) Que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) Que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) Que la norma esté vigente; iv) Que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; v) Que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y vi) Que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento.

4. La constitución de la renuencia En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante

previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”. (Negrillas fuera del texto). Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”3. 3 ? Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.4 En esta materia, es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es precisamente el agotamiento del requisito de procedibilidad consistente en la constitución de la renuencia de la entidad. Como fue establecido en el numeral 5 del artículo 10 de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia debe acreditarse con la demanda de acción de cumplimiento, so pena de ser rechazada de plano la solicitud.

5. El caso concreto La demandante pretende el cumplimiento del numeral 2 del artículo 51 de la Ley 909 de 2004, bajo la interpretación que ha hecho la Comisión Nacional del

Servicio Civil, para que se le compute, como tiempo para el periodo de prueba, el término laborado desde el momento en que se posesionó, esto es, desde el 1 de marzo de 2016, y hasta el momento en que se ausentó de su lugar de trabajo para iniciar la licencia de maternidad, es decir, el 15 de agosto del mismo año. El INPEC, mediante la comunicación 85107-SUTAH-GOPRO del 14 de julio de 2016, fue claro en indicar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015, una vez conocida la situación especial de la funcionaria que fue nombrada en periodo de prueba, debía suspenderse este por parte de la entidad, con el fin de garantizar, entre otros, el bienestar e integridad de la señora Rodríguez Vega (ff. 32 a 34). Revisada la petición allegada por la demandante ante la entidad demandada el 12 de julio de 2016, esta buscaba, expresamente, que se le reconociera, para el cómputo del periodo de prueba, el tiempo laborado desde el 1 de marzo, hasta cuando informe del parto, aborto o parto prematuro no viable al INPEC, y la continuidad de dicho periodo de prueba, una vez finalizara la licencia respectiva (ff. 27 a 29). Por lo anterior, considera la Sala que con esta solicitud no se agotó debidamente el requisito de procedibilidad de la acción, puesto que no estuvo destinada a la constitución de la renuencia sino a hacer una petición formal, sin que haya sido exigido el cumplimiento del artículo 51 de la Ley 909 de 2004.

En virtud de lo expuesto, la Sala revocará la sentencia del 1 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta y en su lugar, rechazar la acción de cumplimiento por no haberse agotado en debida forma el requisito de procedibilidad de constituir en renuencia al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. 4 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA PRIMERO: Revócase la sentencia de 1 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que denegó la pretensión formulada en la presente acción de cumplimiento y, en su lugar, rechazar la acción de cumplimiento interpuesta por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera