CE-50001-23-33-000-2017-00112-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL

REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / INTERPOSICIÓN EXTEMPORÁNEA DE RECURSOS / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / REQUISITO DE INMEDIATEZ - Término estricto y riguroso tratándose de acción de tutela contra providencia judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLEInexistencia [S]i bien el actor presentó los mencionados recursos administrativos, estos se interpusieron por fuera del término establecido en el ordenamiento jurídico, en tanto contaba hasta el 11 de febrero de 2015, los cuales presentó el 4 de junio de 2015, esto es, de forma extemporánea. Bajo esa consideración, encuentra la Sala que no existe subsidiariedad en el asunto objeto de estudio, por cuanto el actor no agotó dentro de la oportunidad procesal debida los recursos que procedían contra el acto emanado de la autoridad administrativa accionada, lo que se refuerza con la ausencia de inmediatez en la medida en que la decisión en la que se informó sobre la anotada extemporaneidad fue del 22 de junio de 2015, lo que desvirtúa, adicionalmente, la existencia de un perjuicio irremediable.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el requisito de inmediatez, consultar la sentencia de esta Corporación del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-0220101(IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 50001-23-33-000-2017-00112-01(AC)

Actor: HERIBERTO GÓMEZ NÚÑEZ

Demandado: EJÉRCITO NACIONAL (CUARTA DIVISIÓN, SÉPTIMA BRIGADA, GRUPO MILITAR GAULA ARIARI) La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación1 presentada por el apoderado del accionante, contra la sentencia dictada el 6 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo del Meta, Sala Segunda Oral, que no encontró cumplidos los requisitos de subsidiariedad e inmediatez.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

El accionante afirma que estando en servicio activo en el Ejército Nacional, el 10 de noviembre de 2014, sufrió un accidente de tránsito en la vía que comunica los municipios de San Juan de Arama con el de Mesetas en una motocicleta de su propiedad, teniendo como consecuencia lesiones en las extremidades derechas. Aduce que el Mayor José Mauricio Rico Silva, comandante del Gaula Militar Ariari, rindió informe de los hechos antes relatados y, posteriormente, el 9 de enero de 2015 se emitió concepto administrativo, en el que se calificó la lesión de la

siguiente forma: “de acuerdo con el artículo 24 del decreto 1796 de 2000, literal D la lesión ocurrió en actos realizados contra la ley, el reglamento o la orden superior”. Indica que contra la anterior decisión, el 4 de junio de 2015 interpuso recurso de reposición y, en subsidio de apelación, los cuales a la fecha no han sido resueltos por la accionada. Refiere que mediante declaración juramentada de 6 de octubre de 2016 ante la Notaría 18 del Círculo de Bogotá, declaró que los anteriores recursos no habían sido resueltos. Agrega que el 14 de diciembre de 2016 realizó una petición de silencio administrativo ante el Brigadier General Oswaldo Peña Bermeo, comandante de la Séptima Brigada del Gaula Ariari, teniendo en cuenta que se cumplen los requisitos de acuerdo con lo establecido en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, que establece un término de 1 año para que sean decididos los recursos, y de incumplirse con este término hay lugar al silencio administrativo, petición que a la fecha tampoco se ha resuelto.

2. Fundamentos de la acción El accionante sostiene que instaura la presente acción debido a que no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, en tanto se configuró el silencio administrativo positivo y no ha sido reconocida la defensa material y técnica porque los recursos interpuestos no han sido resueltos, vulnerando así sus derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso.

3. Pretensiones El actor formula las siguientes pretensiones: “Por lo expuesto anteriormente solicito respetuosamente a usted señor juez, la

protección de mis derechos fundamentales: a la defensa y contradicción, y al acceso a la administración de justicia, y en consecuencia se le ordene al señor, Mayor, RICO SILVA JOSÉ MAURICIO la revocación del concepto administrativo y se me califique en actos del servicio por causa y razón del mismo”.

4. Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos:  Informativo administrativo por lesiones de 9 de enero de 2015, suscrito por el Comandante Gaula Militar Ariari, en el que se determina que la lesión ocurrió en actos realizados contra la ley, el reglamento o la orden superior (folios 20 y 21 del cuaderno 1).  Recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuesto el 4 de junio de 2015 por el actor contra la anterior decisión (folios 17 a 19 del cuaderno 1).  Declaración juramentada de 6 de octubre de 2016 presentada por el actor ante la Notaría Dieciocho del Círculo de Bogotá, que da cuenta de que los recursos de reposición y en subsidio de apelación no se ha resuelto (folios 15 y 16).  Solicitud de silencio administrativo de 14 de diciembre de 2016, elevada presentado por el demandante ante el Brigadier General Oswaldo Peña Bermeo, Comandante Séptima Brigada Gaula Ariari (folios 8 a 12 del cuaderno 1).

5. Oposición 5.1. Respuesta del Ejército Nacional, Gaula Militar Ariari Mediante escrito de 22 de febrero de 2017, el Comandante Gaula Militar Ariari,

Mayor Cristian Torres Amaya solicitó que se denegaran las pretensiones de la acción y señaló que el concepto administrativo Nº 001 de 9 de enero de 2015, mediante el cual se calificó que la lesión ocurrió por actos realizados contra la ley, reglamento u orden superior, fue elaborado de acuerdo al informe remitido el 10 de noviembre de 2014. Adujó que la anterior decisión se notificó por edicto, atendiendo la imposibilidad de realizar la notificación personal ante la renuncia del actor el 18 de enero de 2015, fijado del 21 al 28 de enero de 2015 en el Comando Militar Ariari. Así las cosas, el accionante tenía hasta el 11 de febrero de 2015 para interponer los recursos de ley, no obstante, los recursos fueron interpuestos el 4 de junio de 2015, razón por la cual mediante oficio Nº 0943 de 22 de junio de ese mismo año, enviado mediante guía Nº 700004947695 de la Empresa Inter Rapidísimo, se le indicó que fueron rechazados por extemporáneos. Informa que la anterior comunicación le fue enviada a la dirección registrada en la base de datos de esa unidad, en tanto no se allegó dirección de notificación en el escrito del recurso. 5.2. Respuesta del Segundo Comandante y Jefe de Estado Mayor de la Séptima Brigada A través de informe allegado el 27 de febrero de 2017, el Coronel Ariel Fernando Durán Urrea, solicitó que se denegara la acción por considerar que luego de verificar el registro y control de documentación, se constató que la petición de silencio administrativo nunca fue allegada a esa Unidad Militar, por tal razón, no

vulneró los derechos fundamentales invocados en la tutela.

6. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo del Meta, Sala Segunda Oral, en sentencia de 6 de marzo de 2017, negó las pretensiones de la acción constitucional por considerar que el accionante pretende por vía de tutela revocar el Informativo Administrativo por Lesiones de 9 de enero de 2015 y, en consecuencia, que se califique que la lesión sufrida ocurrió en actos del servicio, no habiendo utilizado los mecanismos legales previstos para reclamar contra la decisión objeto de inconformidad.

En ese mismo sentido, adujo que no demostró la urgencia o la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable, a lo que agregó que no es una persona en condición especial que merezca la intervención urgente del juez de tutela. Finalmente, no se cumple con el requisito de inmediatez dado que la decisión controvertida data de 9 de enero de 2015, notificada en el mes de febrero de ese mismo año y, la solicitud de amparo se presentó en el mes de febrero de 2017, por lo que el lapso transcurrido no es razonable ni oportuno.

7. Escrito de impugnación Dentro del término del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el apoderado del demandante impugnó la anterior decisión, reiterando lo mencionado en el escrito de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del acuerdo 58 de 1999 y el literal c del artículo

2º del acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si le asiste razón al Tribunal Administrativo del Meta, Sala Segunda Oral, al negar las pretensiones de la acción por considerar que el actor contó con otro mecanismo de defensa para controvertir el acto administrativo demandado o, si por el contrario, se deben amparar los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, protección que conllevaría la revocatoria del concepto administrativo y se califique la lesión del accionante como actos del servicio por causa o razón del mismo.

3. El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de

tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa judicial, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, ya que bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones. Así lo precisó la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU263 de 20152: “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio

irremediable a los derechos fundamentales. (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."3 (Negrilla por fuera del texto) De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema judicial permite a las personas valerse de diversas acciones ordinarias y extraordinarias que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos4, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional.

4. Estudio y solución del caso concreto

En el presente asunto, el accionante instauró acción de tutela con la finalidad de revocar el concepto administrativo de 9 de enero de 2015, mediante el cual el comandante del Gaula Militar Ariari, calificó la lesión de 10 de noviembre de 2014 sufrida por el actor, producto de un acto realizado, al parecer, contra la ley, el reglamento o la orden superior. 2 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 3Corte Constitucional, sentencia SU263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 4Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. Le corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por el demandante contra la sentencia de 6 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, Sala Segunda Oral, que no encontró cumplidos los requisitos objetivos de procedencia de subsidiariedad e inmediatez. Es necesario recordar que la acción de tutela no es el instrumento idóneo para resolver la inconformidad del actor frente a la calificación de la lesión presentada el 10 de noviembre de 2014, ya que en efecto, podía interponer los recursos administrativos de reposición y en subsidio de apelación, siendo estos, eficaces e idóneos para decidir sobre la procedencia de la solicitud de revocatoria de

calificación de la lesión. Ahora bien, al verificar las pruebas aportadas al expediente de tutela, se evidencia que si bien el actor presentó los mencionados recursos administrativos, estos se interpusieron por fuera del término establecido en el ordenamiento jurídico, en tanto contaba hasta el 11 de febrero de 2015, los cuales presentó el 4 de junio de 2015, esto es, de forma extemporánea. Bajo esa consideración, encuentra la Sala que no existe subsidiariedad en el asunto objeto de estudio, por cuanto el actor no agotó dentro de la oportunidad procesal debida los recursos que procedían contra el acto emanado de la autoridad administrativa accionada, lo que se refuerza con la ausencia de inmediatez en la medida en que la decisión en la que se informó sobre la anotada extemporaneidad fue del 22 de junio de 2015, lo que desvirtúa, adicionalmente, la existencia de un perjuicio irremediable. En consecuencia, la Sala modificará el fallo impugnado que si bien negó las pretensiones de la solicitud de tutela, las razones en las que se sustentó la decisión fue por falta de subsidiariedad e inmediatez. En su lugar, se declarará la improcedencia de la acción de amparo promovida por el accionante, por las mismas razones expuestas por el a quo.

5. Razón de la decisión La solicitud tuitiva promovida por el accionante es improcedente en tanto no agotó de manera oportuna los recursos de reposición y apelación, contra la decisión administrativa que calificó la lesión sufrida como miembro activo del Ejército

Nacional.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- MODIFÍCASE la sentencia proferida el 6 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo del Meta, Sala Segunda Oral, dentro de la acción de tutela promovida por Heriberto Gómez Núñez, en el sentido de DECLARAR LA

IMPROCEDENCIA.

Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero