CE-50001-23-33-000-2017-00322-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / NOTIFICACIÓN

ELECTRÓNICA DIRIGIDA AL SPAM

[S]e debe determinar si el procedimiento de notificación electrónica que adelantó el Procurador 48 Judicial II para Asuntos Administrativos de Villavicencio, mediante el cual corrió traslado del requerimiento para subsanar el escrito de la convocatoria a la diligencia de conciliación extrajudicial, se ajustó a lo previsto en la ley 1437 de 2011 y a la ley 1564 de 2012 (…) Los accionantes, a través de su apoderado especial, manifiestan su inconformidad con el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Meta que negó las pretensiones, por considerar que si bien es cierto la procuraduría judicial envió las comunicaciones a la dirección de correo electrónico suministrado en el escrito de convocatoria, no se tuvo en cuenta que la recepción de los mensajes ocurrió a través de la bandeja denominada Spam o correo basura, que el apoderado no estaba en la obligación de consultar debido a que por ese canal generalmente llegan correos peligrosos que causan problemas técnicos en el computador (…) revisadas las actuaciones en sede de la procuraduría judicial, se observa que se dio aplicación a las disposiciones legales relacionadas con las facultades de los agentes del Ministerio Público para indicar los aspectos que a su juicio ameritan ser subsanados por los interesados en convocar a la audiencia de conciliación extrajudicial, como requisito de procedibilidad en materia contencioso administrativa De igual manera está demostrado que se hizo uso del medio electrónico de notificación, sin que exista

registro que indique la ocurrencia de una falla en los servidores de la entidad que comprometa la idoneidad de la entrega de los mensajes a sus destinatarios, en la forma como lo prevé el artículo 62 de la ley 1437 de 2011. No cabe duda que la responsabilidad en la administración de las cuentas de correo electrónico personal, es exclusiva del usuario salvo que por alguna deficiencia técnica no sea posible hacer la entrega del mensaje en cuyo evento se registra como no entregado o devuelto sin éxito en la recepción del destinatario. Sin embargo, en este caso no se presentó ninguna de estas circunstancias. Aduce el accionante, que las comunicaciones provenientes de la procuraduría judicial terminaron en una bandeja diferente a la de entrada que le impidió conocer las determinaciones del despacho del procurador, sin que haya prueba de ello.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 62

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 50001-23-33-000-2017-00322-01(AC)

Actor: FRANCISCO JAVIER CUELLO ROJAS Y OTRO

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, PROCURADURÍA 48 JUDICIAL II PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS Decide la Sala la impugnación formulada por el representante judicial de los señores Francisco Javier Cuello Rojas y Nolasco Baena Pacheco, contra la

providencia del 13 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta.

1. La acción de tutela Los ciudadanos Francisco Javier Cuello Rojas y Nolasco Baena Pacheco, por medio de apoderado judicial, promueven acción de tutela contra el Procurador 48

Judicial II para Asuntos Administrativos de Villavicencio, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales del debido proceso y el acceso a la administración de justicia. 1.1. Pretensiones El apoderado de los accionantes solicitó lo siguiente: Primero. Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y el derecho de acceso a la administración de justicia de que han sido víctimas mis poderdantes ante la actuación del señor Procurador 48 judicial II para asuntos administrativos de Villavicencio, Dr. VICTOR JANUARIO HOYOS CASTRO, en la solicitud de conciliación extrajudicial No. 64614 y 64612 a nombre de Nolasco Baena Pacheco y Francisco Javier Cuello Rojas. Segundo. Dejar sin efectos los siguientes actos administrativos dictados por el señor Procurador 48 judicial II para asuntos administrativos de Villavicencio, Dr. VICTOR JANUARIO CASTRO. -AUTO 157 de mayo 12/17, del señor Procurador 48 judicial II para asuntos administrativos de Villavicencio, sobre el caso de Nolasco Baena Pacheco, radicación No. 64614, no accediendo a nuestra petición. -Auto 158 de mayo 12/17, del señor Procurador 48 judicial II para asuntos administrativos de Villavicencio, sobre el caso de Francisco Javier Cuello Rojas, radicación No. 64612, no accediendo a nuestra petición.

Tercero. Se ordene al señor Procurador 48 judicial II para asuntos administrativos de Villavicencio, Dr. VICTOR JANUARIO CASTRO, o quien haga sus veces, reiniciar el proceso conciliatorio de Nolasco Baena Pacheco, Radicación No. 64614, y el de Francisco Javier Cuello Rojas, radicación No. 64612, suspendiendo para el efecto los términos procesales. 1.2. Hechos de la solicitud El apoderado judicial de los accionantes señala como hechos relevantes los siguientes: Con el fin de agotar el requisito de procedibilidad antes de promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el día 28 de marzo de 2017 presentó ante la Procuraduría General de la Nación con sede en Villavicencio, solicitudes de conciliación extrajudicial de Francisco Javier Cuello Rojas y Nolasco Baena Pacheco, contra el Departamento del Guainía y la Superintendencia Nacional de Salud, a las cuales les fueron asignados los radicados 64612 y 64614, respectivamente. Manifiesta que el día 2 de mayo de 2017, se acercó al despacho del Procurador 48 Judicial II, para consultar sobre el estado de las solicitudes de audiencia de conciliación y fue enterado por parte del funcionario que desde el 3 de abril de 2017, se le había enviado un requerimiento mediante comunicación electrónica para que subsanara los defectos formales en las dos solicitudes de conciliación extrajudicial. Como los requerimientos no fueron atendidos oportunamente, el Procurador Judicial expidió los autos 140 y 141 del 2 de mayo de 2017, respectivamente, en

los que resolvió tener por no presentadas las solicitudes de conciliación. Ante esta circunstancia el apoderado pidió que se dejaran sin efectos los autos proferidos por el Procurador, aduciendo que en su correo electrónico no figuraban las comunicaciones enviadas desde el despacho de la procuraduría judicial, petición que fue rechazada mediante autos 157 y 158 del 12 de mayo de 2017. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Señala el apoderado de los accionantes que se ha incurrido en violación al debido proceso y el acceso a la administración de justicia, ya que los autos emitidos por el Procurador 48 Judicial no fueron recibidos en su correo electrónico y, por lo tanto, no pueden tenerse como notificados en debida forma. Como no pudieron conocer del requerimiento de la Procuraduría para subsanar las solicitud de conciliación extrajudicial, han perdido la oportunidad de promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sostiene que la acción de tutela se ajusta a los requisitos legales de procedibilidad, como la legitimación en la causa y la inexistencia de otros medios de defensa ya que contra los autos emitidos por el procurador judicial se agotó el recurso de reposición. 1.4. Trámite en primera instancia El Tribunal Administrativo del Meta, por medio de auto del 29 de junio de 2017, admitió la acción de tutela promovida por el apoderado judicial de los señores Francisco Javier Cuello Rojas y Nolasco Baena Pacheco, contra el Procurador 48 Judicial I para Asuntos Administrativos de Villavicencio.

Ordenó vincular a la Procuraduría General de la Nación, al Departamento del Guainía y a la Superintendencia Nacional de Salud y notificar al Procurador 48 Judicial I para Asuntos Administrativos de Villavicencio concediéndoles un término de cuarenta y ocho (48) para que se pronunciaran sobre los hechos de la tutela. De igual modo requirió al Procurador 48 Judicial I para Asuntos Administrativos de Villavicencio, para que remitiera en calidad de préstamo los expedientes 64612 y 64614, con el propósito de realizar una inspección judicial. Finalmente tuvo como pruebas las aportadas al expediente y reconoció personería para actuar como apoderado de los accionantes al abogado Francisco Cuello Duarte. 1.5. Intervenciones Mediante memorial del 4 de julio de 2017, el Procurador 48 Judicial I para Asuntos Administrativos, manifestó que el 3 de abril del hogaño recibió por reparto las solicitudes de conciliación y luego de examinar los requisitos formales determinó que no se cumplía con lo exigido en el artículo 2.2.4.3.1.1.6, literales c), d) y h) del Decreto 1069 de 2015, en relación con los hechos y los aspectos que se pretendía conciliar. Manifiesta que de conformidad con la Ley 640 de 2001 profirió los autos 116 y 117 del 3 de abril de 2017, para los casos de Francisco Javier Cuello Rojas y Nolasco Baena Pacheco, concediendo el término de (5) días para subsanar los defectos expuestos en las solicitudes y diez (10) días más, para que se presentara el

recurso de reposición. Sostiene que las notificaciones se surtieron en debida forma, a la dirección electrónica que el convocante había señalado en su solicitud de conciliación. Expone que los términos fijados para proceder a subsanar las solicitudes de conciliación y presentar los recursos de reposición, transcurrieron sin que la parte accionante hiciera pronunciamiento alguno, en consecuencia fueron expedidos los autos 140 para Nolasco Baena Pacheco y 141 para Francisco Javier Cuello Rojas del 2 de mayo de 2017, por medio de los cuales se resolvió tener como no presentadas las solicitudes de conciliación. Por su parte, el Procurador Regional del Meta manifestó haber solicitado un informe al Procurador 48 Judicial I para Asuntos Administrativos de Villavicencio, del cual pudo constatar que el funcionario accionado había actuado con plena diligencia y que es evidente que el apoderado de la parte convocante a la conciliación no estuvo atento a la actuación administrativa. Por último, la Superintendencia Nacional de Salud solicitó su desvinculación de la acción de tutela, exponiendo que no tiene legitimación por pasiva dado que la vulneración de derechos que menciona el accionante, se le atribuye a otra autoridad. 1.6. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia del 13 de julio de 2017, resolvió negar la solicitud de tutela propuesta por FRANCISCO JAVIER CUELLAR ROJAS Y NOLASCO BAENA PACHECO, y declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. El tribunal concluyó que las notificaciones efectuadas por la procuraduría judicial

para requerir al apoderado especial de los convocantes a la conciliación extrajudicial la subsanación de su escrito, fueron oportunas y conforme a lo dispuesto tanto en el Código General del Proceso como en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Por lo tanto, no encontró vulneración alguna a los derechos fundamentales del debido proceso y el acceso a la administración de justicia por parte de la entidad accionada y determinó que la responsabilidad en la administración del correo electrónico suministrado para recibir las comunicaciones de notificación, es únicamente del apoderado de los convocantes. 1.7. Impugnación La parte accionante impugna la decisión del a quo, argumentando que no fue su falta de diligencia la que impidió que se enterara de las comunicaciones de la Procuraduría 48 Judicial II para asuntos administrativos de Villavicencio, sino que los correos electrónicos ingresaron por la bandeja denominada técnicamente como de mensajes Spam o correo basura, situación que se le puso de presente al funcionario cuando ya había sobrevenido la fecha caducidad del medio de control judicial que intentaba promover. Por consiguiente solicita sea revocada la sentencia del Tribunal Administrativo del Meta del 13 de julio de 2017 y le sean tutelados los derechos fundamentales que considera violados con esta actuación.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, según el cual «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico

Con base en los argumentos esbozados por el impugnante, se debe determinar si el procedimiento de notificación electrónica que adelantó el Procurador 48 Judicial II para Asuntos Administrativos de Villavicencio, mediante el cual corrió traslado del requerimiento para subsanar el escrito de la convocatoria a la diligencia de conciliación extrajudicial, se ajustó a lo previsto en la ley 1437 de 2011 y a la ley 1564 de 2012. 2.3. Marco normativo De acuerdo con el artículo 23 de la Ley 640 de 2011, la conciliación extrajudicial en materia de lo contencioso administrativo se adelanta ante los agentes del ministerio público asignados a la respectiva jurisdicción. En el parágrafo tercero del artículo 35 de esta ley, se faculta al procurador judicial para que antes de convocar a la audiencia verifique el cumplimiento de los requisitos formales de la solicitud y en caso de considerarlo necesario, le conceda un término de cinco días al solicitante para que subsane los defectos que impiden seguir adelante con la citación a las partes convocante y convocado. Contra el auto que ordena subsanar, procede el recurso de reposición. Posteriormente el decreto 1716 de 2009, reglamentario del artículo 13 de la ley 1285 de 2009, en materia de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad antes de acudir a una controversia contencioso administrativa a través de los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y contractual, estableció que el agente del Ministerio Público debe citar a los interesados a la audiencia por el medio más expedito y eficaz

(telegrama, fax, correo electrónico), con una antelación no inferior a quince días de la realización de la diligencia. En relación con la notificación por medios electrónicos, el artículo 205 de la ley 1437 de 2011, contempla la posibilidad de acudir a este procedimiento cuando el interesado haya aceptado expresamente este medio de notificación. También indica que «Se presumirá que el destinatario ha recibido la notificación cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje […]». En cuanto a la prueba de recepción y envío de mensajes de datos por la autoridad, el artículo 62 del CPACA, consagra las siguientes reglas: […]

1. El mensaje de datos emitido por la autoridad para acusar recibo de una comunicación, será prueba tanto del envío hecho por el interesado como de su recepción por la autoridad.

2. Cuando fallen los medios electrónicos de la autoridad, que impidan a las personas enviar sus escritos, peticiones o documentos, el remitente podrá insistir en su envío dentro de los tres (3) días siguientes, o remitir el documento por otro medio dentro del mismo término, siempre y cuando exista constancia de los hechos constitutivos de la falla del servicio. 2.4. Hechos probados De acuerdo con el material probatorio allegado, se tendrá por cierto lo siguiente: El día 28 de marzo de 2017 los señores Francisco Javier Cuello Rojas y Nolasco Baena Pacheco, por medio de apoderado judicial, presentaron solicitud de conciliación extrajudicial en la Procuraduría Judicial de reparto ante los jueces administrativos de la ciudad de Villavicencio, teniendo como entidades convocadas al Departamento del Guainía y la Superintendencia Nacional de Salud

(folios 14 y 24). En los formularios de solicitud a la conciliación, figura autorización expresa para recibir notificaciones a la dirección de correo electrónico cuellofrancisco@gmail.com Mediante autos 116 y 117 del 3 de abril de 2017, el Procurador 48 Judicial II para Asuntos Administrativos, le concedió al apoderado de los convocantes un término de (5) días para subsanar los defectos encontrados en los escritos de solicitud de la conciliación (folios 38 y vuelto y 40 y vuelto). En la misma fecha de los anteriores autos, figura el envío de notificación electrónica a la dirección de correo suministrada por el apoderado especial de los convocantes, sin que se advierta ningún aviso de alerta sobre la imposibilidad de entregar el mensaje (folios 41 y 43). Por medio de autos 140 y 141 del 2 de mayo de 2017, la Procuraduría 48 Judicial II para Asuntos Administrativos, resolvió tener por no presentadas las solicitudes de conciliación de los señores Nolasco Baena Pacheco y Francisco Javier Cuello Rojas, debido a que no fue se subsanados los defectos señalados dentro del término legal concedido (folios 42 y 44) y se surtió simultáneamente la notificación electrónica a la dirección de correo cuellofrancisco@gmail.com (folios 43 y 45). El 3 de mayo de 2017, el apoderado de los convocantes le solicitó al Procurador 48 Judicial II para Asuntos Administrativos de Villavicencio, dejar sin efecto los autos por medio de los cuales se resolvió tener por no presentadas las solicitudes de conciliación extrajudicial, aduciendo que la recepción de los correos se había

producido a través de la bandeja de correos no deseados o Spam, circunstancia que le impidió atender oportunamente el requerimiento de subsanación de los escritos, ordenada por la procuraduría judicial (folios 46 a 48). La petición fue rechazada según consta en autos 157 y 158 del 12 de mayo de 2017, luego de comprobar que las comunicaciones fueros debidamente remitidas y que no figura ninguna alerta sobre la falla en la recepción de los mensajes del destinatario (folios 70 y vuelto y 72 y vuelto). 2.5. Análisis de la Sala Los accionantes, a través de su apoderado especial, manifiestan su inconformidad con el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Meta que negó las pretensiones, por considerar que si bien es cierto la procuraduría judicial envió las comunicaciones a la dirección de correo electrónico suministrado en el escrito de convocatoria, no se tuvo en cuenta que la recepción de los mensajes ocurrió a través de la bandeja denominada Spam o correo basura, que el apoderado no estaba en la obligación de consultar debido a que por ese canal generalmente llegan correos peligrosos que causan problemas técnicos en el computador. Para la Sala no son de recibo los argumentos expuestos en la impugnación pues, contrario a ello, lo que se advierte en el fallo del tribunal es un riguroso análisis jurídico respecto a la dirección del procedimiento administrativo que adelantó el Procurador 48 Judicial II para Asuntos Administrativos de Villavicencio, que lo llevaron a la convicción de que no existe vulneración a los derechos fundamentales deprecado por los accionantes.

En efecto, revisadas las actuaciones en sede de la procuraduría judicial, se observa que se dio aplicación a las disposiciones legales relacionadas con las facultades de los agentes del Ministerio Público para indicar los aspectos que a su juicio ameritan ser subsanados por los interesados en convocar a la audiencia de conciliación extrajudicial, como requisito de procedibilidad en materia contencioso administrativa. De igual manera está demostrado que se hizo uso del medio electrónico de notificación, sin que exista registro que indique la ocurrencia de una falla en los servidores de la entidad que comprometa la idoneidad de la entrega de los mensajes a sus destinatarios, en la forma como lo prevé el artículo 62 de la ley 1437 de 2011. No cabe duda que la responsabilidad en la administración de las cuentas de correo electrónico personal, es exclusiva del usuario salvo que por alguna deficiencia técnica no sea posible hacer la entrega del mensaje en cuyo evento se registra como no entregado o devuelto sin éxito en la recepción del destinatario. Sin embargo, en este caso no se presentó ninguna de estas circunstancias. Aduce el accionante, que las comunicaciones provenientes de la procuraduría judicial terminaron en una bandeja diferente a la de entrada que le impidió conocer las determinaciones del despacho del procurador, sin que haya prueba de ello. Por lo tanto no hay evidencia alguna que desvirtúe los argumentos expuestos en el fallo del tribunal que llevaron a negar las súplicas de los accionantes.

3. Conclusión En síntesis, no se vislumbra que en el presente caso se hayan vulnerado derechos o garantías procesales, en particular el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, ya que no se demostró alguna irregularidad en el

procedimiento adelantado por la Procuraduría 48 Judicial II de la ciudad de Villavicencio, para que se subsanaran los escritos de convocatoria a una audiencia de conciliación extrajudicial. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMAR la sentencia impugnada del 13 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS