CE-50001-23-33-000-2017-00566-01(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / FUNCIONARIO SANCIONADO NO OSTENTA EL CARGO DE DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL - Revoca sanción

[El problema jurídico consiste en determinar si]¿[d]ebe la Sala confirmar, modificar revocar o levantar la sanción de 5 SMLMV impuesta por el Tribunal Administrativo del Meta al señor Brigadier General [G.L.G.] por el incumplimiento del fallo de tutela del 21 de noviembre de 2017? (…) [L]a sala revocará la sanción impuesta al señor Brigadier General [G.L.G.]. Asimismo, como quiera, que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, se encuentra bajo la dirección del Brigadier General [M.V.M.N.], es a él a quien le corresponde la ejecución de la presente orden judicial. Por ello, se ordenará al Tribunal Administrativo del Meta que abra un nuevo incidente contra el citado funcionario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 50001-23-33-000-2017-00566-01(AC)A

Actor: ROQUE IVÁN GONZALEZ IBÁÑEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META

1. La Sala revisa en grado jurisdiccional de consulta la providencia del 11 de diciembre de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Meta,

declaró que el señor Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en desacato de la sentencia del 21 de noviembre de 2017 proferida por el mismo Tribunal y, en consecuencia, lo sancionó con multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

I. ANTECEDENTES

1. Incidente de desacato

2. Mediante escrito radicado el 26 de noviembre de 20181 ante el Tribunal Administrativo del Meta, el señor Roque Iván Gonzalez Ibáñez, a través de apoderado judicial, solicitó las gestiones pertinentes para lograr el cumplimiento 1 Folio 1. del fallo de tutela que la misma corporación dictó el 21 de noviembre de 2017, en el que se resolvió lo siguiente: PRIMERO: Amparar los derechos fundamentales a la vida, salud e igualdad del señor Roque Iván González Ibáñez, conforme a la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, en el término de cinco (5) días, contados a partir de la -notificación de esta decisión, convoque a la Junta Médico-Laboral para que realice una nueva valoración al señor Roque Iván González Ibáñez, que determine su actual estado de salud física y mental así como las afecciones que padece, con el fin de recalificar la pérdida de capacidad laboral, en caso de que-haya lugar a ello.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito, tal como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: ADVERTIR a la entidad accionada que el incumplimiento a lo aquí

dispuesto será sancionado conforme las previsiones de los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: Si este fallo no fuere impugnado, envíese a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, en virtud del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

SEXTO: Recibido el expediente de la Corte Constitucional sin que haya sido Objeto de revisión, procédase por Secretaría al archivo definitivo, sin auto que lo ordene.

3. Indicó el accionante frente al cumplimiento del fallo antes señalado, que el plazo concedido se encuentra claramente vencido sin que se haya ejecutado aquel, motivo por el cual resulta procedente la sanción por desacato.

2. Trámite del incidente

4. Mediante auto del 28 de noviembre de 20182, el Tribunal Administrativo del Meta, previo a abrir el desacato, requirió al señor Brigadier General German López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, o quien haga sus veces, a fin de que en el término de 1 día, informara de las actuaciones que se habían adelantado para dar cumplimiento al fallo de tutela del 21 de noviembre de 2017, e indicara el número de identificación, datos de notificación personal tales como correo electrónico y número de teléfono. Al

respecto fue notificado a los correos: notificacionesDGSM@sanidadfuerzasmilitares.mil.co; disanejc@ejercito.mil.gov.co y jurídicadisan@ ejercito.mil.gov.co. 2 Folio 42.

5. Ante el silencio de los mencionados funcionarios, a través de providencia del 4

de diciembre de 20183, el Tribunal Administrativo del Meta, abrió incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a quien se le concedió 5 días para dar cumplimiento al fallo del 21 de noviembre de 2017.

3. Informe del General Luis Fernando Navarro Jiménez, Comandante del

Ejército Nacional4

6. Destacó que, mediante oficio N° 20181166947033 del 28 de noviembre de 2018

(folio 60), le ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional que adelantara todas las gestiones pertinentes para dar cumplimiento al fallo de tutela.

7. Agregó, que requirió al Comandante de Personal del Ejército Nacional, señor Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda, para que como superior jerárquico del Director de Sanidad, conmine a este a cumplir la sentencia de tutela y estudie la viabilidad de dar inicio a la respectiva investigación disciplinaria para determinar la posible responsabilidad de los funcionarios vinculados al cumplimiento de la orden judicial.

4. Providencia que resolvió el incidente de desacato

8. Mediante proveído del 11 de diciembre de 20185, el Tribunal Administrativo del Meta declaró que el señor Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en desacato de la sentencia del 21 de noviembre de 2017 proferida por el mismo tribunal y, en consecuencia, lo sancionó con multa equivalente a 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que deben cancelarse en el término de 10 días, a favor de la Rama Judicial Consejo Superior de la Judicatura. Pago que deberá ser acreditado

ante ese despacho dentro del mismo término.

9. Lo anterior, por las siguientes razones:

10. El Director de Sanidad del Ejército Nacional, pese a ser requerido y notificado personalmente (folio 59) en el tramite incidental, guardó silencio, dando lugar a la presunción de veracidad de lo manifestado por el accionante. Lo anterior, según el tribunal, configuró la responsabilidad subjetiva del funcionario responsable.

11. Por otro lado, destacó el incumplimiento objetivo de la orden de tutela, ya que a la fecha manifestada por el accionante no se ha realizado la junta médica laboral ordenada e incluso no se ha tenido en cuenta todos los conceptos médicos 3 Folios 52 y 53. 4 Foli0 60. 5 Folios 52-54. necesarios para tener una valoración integral de su situación, especialmente el de ortopedia.

12. En ese orden, señaló que al existir un nexo causal entre el comportamiento del incidentado y el incumplimiento de la orden judicial emitida se debe imponer la sanción por el incumplimiento y negligencia del señor Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, quien tenía la facultad para convocar a la Junta Médico Laboral y ordenar la realización de los exámenes médicos para la definición de la situación del interesado.

II CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

13. Esta Sala es competente para conocer en el grado jurisdiccional de consulta, la providencia que sancionó por desacato al señor Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en razón del incumplimiento del fallo de tutela del 21 de noviembre de 2017 del Tribunal

Administrativo del Meta, en virtud del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico 14. ¿Debe la Sala confirmar, modificar revocar o levantar la sanción de 5 SMLMV impuesta por el Tribunal Administrativo del Meta al señor Brigadier General Germán López Guerrero por el incumplimiento del fallo de tutela del 21 de noviembre de 2017?

3. Marco normativo y conceptual

15. En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto).

16. En punto al desacato de la orden de tutela, señaló la Corte Constitucional: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis

meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. (…) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento...”6

17. En relación con la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corte Constitucional que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el

incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos”7 (Destacado fuera de texto).

18. En la sentencia C-367 de 2014 la Corte Constitucional consideró que incumplir una providencia judicial, además de afectar el derecho de acceso a la administración de justicia, desconoce la prevalencia del orden constitucional y la realización de los fines del Estado, vulnera los principios de confianza legítima, de buena fe, de seguridad jurídica y de cosa juzgada, máxime si se trata de una sentencia de tutela en la cual se están garantizando derechos fundamentales.

Esta Corporación ha considerado, por su parte, que: “Ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades 6 Corte Constitucional Sent. T-763 de 1998. Exp. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. 7 Corte Constitucional, Sentencia T 512 de 2011,M. P Jorge Iván Palacio Palacio. independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo y 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el

cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolode la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”8.

4. Caso concreto

19. Como se indicó en el acápite de antecedentes, la sentencia de tutela del 21 de noviembre de 2017 del Tribunal Administrativo del Meta, concedió el amparo de los derechos a la vida, salud, igualdad del señor Roque Iván Gonzalez Ibañez y, en consecuencia, ordenó que en el término de 5 días, se agotara el trámite necesario para convocar la Junta Médica Laboral, con el fin de hacer un nueva valoración que determine su Estado de salud física y metal, así como las afecciones que padece, con el fin de recalificar la pérdida de capacidad laboral, en caso de que haya lugar a ello.

20. Dicha orden fue dirigida a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, razón por la cual el juez de tutela consideró que este debía ser sancionado por desacato.

Más aún, si se tiene en cuenta que de conformidad con los artículos 18 y 32 del Decreto 1796 de 2000, es el directo responsable de adelantar las gestiones pertinentes para la práctica de la Junta Médica Laboral. Tales artículos a su tenor señalan lo siguiente:

“ARTICULO 18. AUTORIZACION PARA LA REUNION DE LA JUNTA

MEDICO-LABORAL. La Junta Médico-Laboral será expresamente autorizada por el Director de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional por solicitud de Medicina Laboral o por orden judicial. En ningún caso se tramitarán solicitudes de Junta Médico-Laboral presentadas por personal o entidades distintas a las enunciadas. PARAGRAFO. Para el personal civil de la Unidad Gestión General del Ministerio de Defensa y del Comando General, la autorización será expedida 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de 22 de enero de 2009. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia, criterio que se ha reiterado por la Corporación entre otros, en los siguientes pronunciamientos: auto del 21 de abril de 2015, con ponencia de la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 76001-2333-000-2014-01083-01; 26 de enero de 2017, dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, con ponencia de la Magistrada Rocío Araujo Oñate, Rad. No. 25000-23-42-000-201604024-01, auto del 13 de octubre de 2016, con ponencia del Magistrado Alberto Yepes Barreiro, entre otros. por el Director de Sanidad de la Fuerza a la cual esté asignado”. “ARTICULO 32. COMPETENCIA PARA ORDENAR EXAMENES. Los exámenes médicos y paraclínicos derivados de los eventos establecidos en el presente decreto serán ordenados por la Fuerza respectiva o por la

Policía Nacional. Los exámenes de definición de la situación médico laboral serán ordenados por las autoridades médico-laborales militares y de policía, previa autorización de la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional”.

21. Hecha la anterior precisión normativa, en cuanto el elemento objetivo del desacato, esto es, la verificación del cumplimiento del fallo de tutela, como lo indicó el Tribunal Administrativo del Meta, no existe prueba alguna que permita predicar que al accionante se le haya realizado una nueva Junta Médica Laboral, a pesar que se encuentra vencido el plazo concedido para tal efecto; por el contrario, se tiene que el ciudadano sostuvo que no se han protegido sus derechos fundamentales en los términos prescritos en la providencia dictada a su favor, afirmación que no fue controvertida por el Comandante del Ejército Nacional ni por el Director de Sanidad de la misma fuerza, que fueron los servidores públicos vinculados al presente trámite.

22. En cuanto al elemento subjetivo del funcionario directamente responsable del cumplimiento del fallo de tutela, se tiene que el Director de Sanidad del Ejército Nacional guardó silencio, a pesar de los requerimientos efectuados por el juez de tutela mediante los autos del 28 de noviembre de 2018 (folios 47 y 48), incluso después de la providencia del 11 de diciembre de 2018 que lo sancionó por desacato. Aunado a lo anterior, ha pasado más de un año sin que se cumpla la pluricitada orden de tutela.

23. Sobre la notificación de los autos antes señalados, se advierte que el Tribunal Administrativo del Meta, envió en medio electrónico las comunicaciones

pertinentes9. En cuanto este último, se evidencia que los mensajes respectivos fueron enviados a distintas cuentas, entre las cuales se resaltan: german.lopez@ejercito.mil.gov.co y a disanejc@ejercito.mil.gov.co, jurídicadisan@ ejercito.mil.gov.co.

24. Al respecto, es importante señalar que el correo jurídicadisan@ ejercito.mil.gov.co, es la dirección electrónica autorizada para recibir notificaciones judiciales por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, las cuales se entenderán como personales, de conformidad con el artículo 19710 9 Folios 54-59 10 Artículo 197. DIRECCIÓN ELECTRÓNICA PARA EFECTOS DE NOTIFICACIONES. Las entidades públicas de todos los niveles, las privadas que cumplan funciones públicas y el Ministerio Público que actúe ante esta jurisdicción, deben tener un buzón de correo electrónico exclusivamente para recibir notificaciones judiciales. del CPACA.

25. Aunado a lo anterior, se observa que el Comandante del Ejército Nacional, mediante oficio N° 20181166947033 del 28 de noviembre de 2018, le ordenó, por un lado, al Director de Sanidad del Ejército Nacional que adelantara todas las gestiones pertinentes para dar cumplimiento al fallo de tutela del 21 de noviembre de 2017 y, por otro, a su superior jerárquico, esto es, al Comandante de Personal para que conminara al Director de Sanidad del Ejército para el cumplimiento de la tutela (folio 60). No obstante, no existe prueba de que se haya cumplido la orden del juez de tutela.

26. Las anteriores actuaciones dan cuenta que a pesar de todo el tiempo que ha

transcurrido desde la notificación del fallo antes señalado y los requerimientos realizados para que se ejecute el mismo, el Director de Sanidad del Ejército Nacional no ha sido diligente en adelantar las gestiones pertinentes para que al señor Roque Iván Gonzalez Ibáñez se le realice la Junta Médico Laboral, sin que se advierta alguna circunstancia que justifique su omisión, de manera tal que también se encuentra acreditado el elemento subjetivo del desacato.

27. Por lo tanto, acertadamente el juez de tutela consideró, en ese momento, que el referido funcionario no ha cumplido el fallo del 21 de noviembre de 2017, razón por la cual era procedente la imposición de una sanción a fin de procurar su inmediata ejecución.

28. No obstante, resulta pertinente señalar que a partir del 26 de diciembre de 2018, el señor Brigadier General Germán López Guerrero dejó de ser el Director de Sanidad del Ejército Nacional. Luego, es evidente que no tiene la capacidad de hacer cumplir al fallo, como quiera que esa función escapa a su competencia.

29. Así las cosas, teniendo en cuenta que el fin de la imposición de la sanción en el desacato de tutela, es obligar y persuadir al funcionario a cumplir las respectivas ordenes, el hecho de que el sancionado ya no pueda hacerlo, implica que la sanción se vuelva ineficaz y, en esa medida, deba revocarse. Lo anterior, claro está, sin perjuicio de adelantar el proceso disciplinario correspondiente, al interior de la Procuraduría General, con el fin de establecer si hay o no lugar a sancionar al señor Brigadier General Germán López Guerrero.

30. Conviene recordar que la finalidad de la sanción es hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales del accionante y que se cumpla la orden de amparo. Por esta razón, el Consejo de Estado rectificó su postura, de sancionar a los funcionarios competentes de cumplir el fallo, que habían dejado la representación de la entidad accionada. En esa oportunidad, señaló: Es por las consideraciones expuestas, que en esta oportunidad la Sala rectifica su posición de sancionar a las personas que al momento de iniciar y/o decidirse el incidente de desacato de una sentencia judicial Para los efectos de este Código se entenderán como personales las notificaciones surtidas a través del buzón de correo electrónico. ya no representan la persona jurídica destinataria de ésta, para considerar que éstos no son pasibles de la amonestación pecuniaria o de arresto, toda vez que no está a su alcance el cumplimiento de la orden judicial y, por ende, cualquier sanción que se les impusiera no tendría el efecto esperado que es lograr el amparo de los derechos vulnerados. Claro está que ello no es óbice para compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación a fin de que establezca si hay lugar o no a una sanción disciplinaria; y así lo dispondrá la Sala en casos como el sub examine.

En virtud de lo precedente, estima la Sala que el sujeto de una eventual sanción por desacato debe ser quien tenga la representación de la persona jurídica a la cual se le impartió la orden de amparo, pues, es respecto de éste que tendría el efecto persuasivo la imposición de la sanción.11

31. En ese orden de ideas, la sala revocará la sanción impuesta al señor Brigadier General Germán López Guerrero. Asimismo, como quiera, que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, se encuentra bajo la dirección del Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, es a él a quien le corresponde la ejecución de la presente orden judicial. Por ello, se ordenará al Tribunal Administrativo del Meta que abra un nuevo incidente contra el citado funcionario.

III. DECISIÓN

32. En mérito de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre

de la República y por la autoridad de la ley: RESUELVE PRIMERO: REVOCAR en todas sus partes la sanción que le fue impuesta al señor Brigadier General Germán López Guerrero, consistente en multa de 5 salarios legales mensuales vigentes en favor del Tesoro Nacional – Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo del Meta que, de manera inmediata, dé apertura a un nuevo incidente de desacato de la sentencia de del 21 de noviembre de 2017 proferida por el mismo tribunal, en contra del Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de Director de Sanidad del

Ejército Nacional.

TERCERO: COMPULSAR copias, a través de la secretaría de esta corporación, del presente cuaderno incidental, a la Procuraduría General de la Nación a fin de que establezca si la conducta del señor Brigadier General Germán López Guerrero puede ser constitutiva o no de falla disciplinaria. 11 Consejo de Estado. Sección Primera. 28 de julio de 2016. Auto que decidió en grado

jurisdiccional de consulta de desacato el proceso de Rad. 25000-2341-000-2015-02098-01

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Maria Adriana Marín Magistrada Ramiro Pazos Guerrero Magistrado Alberto Montaña Plata Magistrado